Libertad de prensa versus seguridad del Estado: las implicaciones del Caso Netzpolitik.org

Autor: Teresa Da Cunha Lopes

Título: Libertad de prensa versus seguridad del Estado: las implicaciones del Caso Netzpolitik.org

Resumen: De la inconstitucionalidad del art. 133 del Código Penal de Michoacán al “encarnizamiento” del Fiscal alemán contra Netzpolitk.org, la tendencia es una: usar la excusa de la seguridad para “criminalizar” la actividad periodística y acotar las libertades de prensa y de libre expresión.

“Once a government is committed to the principle of silencing the voice of opposition, it has only one way to go, and that is down the path of increasingly repressive measures, until it becomes a source of terror to all its citizens and creates a country where everyone lives in fear.”
Harry S. Truman

Introducción

Existe una delgada línea roja entre lo que son los requisitos de la seguridad del Estado, los parámetros de una investigación legítima sobre actos de terrorismo y lo que es “encarnizamiento” judicial que en un Estado de Derecho, los funcionarios del Estado -fiscales, jueces, aparato de inteligencia, cuerpos de seguridad- y los gobiernos no deben cruzar.

Esa línea es la de la violación de los derechos fundamentales, sistemática y conscientemente asumida como política de estado y/o como comportamiento organizacional, en particular en períodos en que impera el paradigma securitario.

Aparentemente esta línea roja fue cruzada por la fiscalía federal de Alemania en la investigación abierta por el fiscal general Harald Range (ahora, ex-fiscal) a dos periodistas del blog Netzpolitik.org, bajo las normas de excepción previstas para actos de terrorismo y de alta traición.

El Caso contra Netzpolitik.org

El 4 de agosto último, el Ministro de Justicia Federal , Maas, cesó al fiscal federal porque la confianza del gobierno federal en Harald Range se había, y paso a citar: “roto de manera irreparable”.

Para entender lo que, a primera vista, puede parecer (es) una grave intrusión del Ejecutivo en la independencia del Judicial y en las competencias Investigativas de la Fiscalía General , lo que es una alerta roja en cualquier democracia, tenemos que analizar el comportamiento, o mejor el “encarnizamiento” del ex-fiscal Range, que va más allá de una investigación legítima sobre rupturas de seguridad y violación de secretos de estado y es una cacería dirigida contra periodistas y que atenta contra la libertad fundamental de la prensa libre.

Con efecto, en el centro de este asunto, no está la cuestión del terrorismo y hasta el Ministro de Justicia Federal alemán , Maas y grande parte de la opinión pública alemana, tienen la plena convicción de que los periodistas/blogueros no hacen parte de un complot contra el Estado.

El núcleo del problema en la investigación contra Netzpolitik.org, por “alta traición” al Estado en la “publicación de documentos” sobre la existencia de una unidad secreta de inteligencia dedicada a la vigilancia/espionaje de Internet es la libertad de expresión.

Problema que puede ser resumido en dos cuestiones fundamentales : a) “¿Por qué los medios de comunicación deben tener el derecho a publicar los secretos del gobierno? Hablamos aquí de la cuestión de la transparencia y rendición de cuentas; b) y, en la era de la sociedad de la información, en que las redes y su capacidad de difusión/ viralización de la noticia es imparable en la telaraña de los innumerables portales de noticias electrónicos y blogs, quién tiene el derecho de sentirse protegido por la libertad de prensa? “

En consecuencia, no es de extrañar la posición de diversos medios de comunicación que si bien aplauden el cese de Range, piden tal como lo expresa el Die Zeit, en su editorial en línea, la continuación de la investigación: ” debemos agradecer al fiscal y a los servicios secretos de poner el tema sobre la mesa. La investigación contra Netzpolitik.org debe continuar, a pesar de la destitución del fiscal. Así podremos definir de una vez por todas: ¿cuáles son los derechos de la prensa?y, lo que constituye un secreto de Estado?”

La investigación del ex-fiscal Range contra los dos periodistas de Netzpolitik.org, no solo ha abierto una batalla política al interior de la frágil coalición gubernamental de Angela Merkel, como también ha encendido un debate necesario y urgente en la opinión pública. Debate que por la universalidad de las cuestiones y de los equilibrios complejos entre libertades y preocupaciones securitarias, no debe quedar restringido a Alemania, pero debe también ser transpuesto para nuestro contexto.

Con efecto, más allá de la “metida de pata” del ex-fiscal, al tratar como “alta traición” un caso que a todas luces no lo es (¿se recuerdan de los blogueros de Veracruz?), lo que está en juego es la cuestión del necesario, pero muy complejo, equilibrio entre libertad de expresión, transparencia, acceso a la información gubernamental, derecho a la privacidad y seguridad del estado.

Algunas Reflexiones sobre Libertad de Prensa versus Seguridad del Estado

Estas cuestiones no son extrañas a México, ni a cualquier otro régimen democrático, y hemos visto, como la SCJN, en la acción de inconstitucionalidad sobre la Ley de geolocalización y el INAI (antiguo IFAI) en diversas resoluciones recientes (por ejemplo contra SEDENA y contra la PGR) han abordado y, caso a caso, colocado los criterios de la interpretación jurisprudencial sobre estas materias .

También recientementela, el 17 de Julio 2015, Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió por unanimidad declarar inconstitucional el artículo 133 del Código Penal de Michoacán, que sanciona con cárcel a la persona que mediante la vigilancia obtuviera y proporcionara información sobre la ubicación, actividades, operativos y en general cualquier acción realizada por las fuerzas armadas y los cuerpos de seguridad pública, porque para allá de la invasión de competencias exclusivas de la Federación, algunos ministros consideraron que la disposición atentaba contra la libertad de expresión y el derecho a la información, protegidos por la ley suprema : “Me parece que lo censurable de este tipo penal y los que se le asemejan, es que lo que se busca es inhibir de alguna forma, presionar de alguna manera, a los periodistas para que tengan acceso a la información que es muy importante para su trabajo y para ejercer sus derechos constitucionales”( Arturo Zaldívar Lelo de Larrea).

Ahora bien, es evidente que este tipo de investigaciones y de legislaciones en que se “criminaliza” la actividad de periodistas, no son solamente cuestiones “judiciales”. Son cuestiones altamente “políticas”.

Los ciudadanos, en un estado democrático que se rige por el paradigma de los derechos humanos, han hecho una opción política por regímenes en que las libertades no son (o no deben ser) letra muerta y en que la libertad de prensa es un pilar de la democracia.

“Criminalizar” la actividad de la prensa (acto que no debe ser confundido con la total “impunidad” de los periodistas o de las empresas de comunicación) es, entonces, un ataque político directo al orden constitucional de una democracia .

No es de extrañar, entonces, en este y otros casos similares, la fuerte reacción del público, o sea de los sujetos de derecho, que son en última instancia las víctimas de cualquier ruptura y violación a las libertades cívicas.

Además, no podemos olvidar que el caso contra los periodistas de Netzpolitik.org surge en un momento en que Alemania ha elevado al status de “casi-heroe” nacional a Edward Snowden.

Siendo Netzpolitik.org un portal electrónico reconocido por sus campañas por las libertades fundamentales en Internet, es por lo menos hipócrita que la publicación por este portal de información de documentos (aún y cuando estén clasificados como reservados) que prueban que un sector de la inteligencia del estado se ha, unilateralmente, otorgado la competencia de violar deliberada y sistemáticamente las garantías constitucionales de protección de los derechos fundamentales a la privacidad, a la intimidad, al secreto de comunicaciones y a la protección de datos , sea considerado acto de “alta traición” por un fiscal general.

Una Fiscalía General no es el “defensor del aparato de seguridad”, sí un órgano de relevancia constitucional integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, que tiene constitucionalmente encomendada la promoción de la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

Más allá de que pueda resultar inoportuno para el aparato de inteligencia que se divulgue la existencia de una unidad especial de ciberespionaje de los ciudadanos, en un estado de derecho, que además es un país-miembro de la UE, la cuestión principal no reside en la publicación de los documentos reservados, sí en la (i)legalidad de la existencia misma de este tipo de estructuras . Ya lo vimos con el caso NSA y el proyecto PRISM en EE.UU, o con Echelon.

Es evidente, no lo niego, que en la sociedad de la información y en el actual contexto de “guerra fría cibernética” en que vivimos, que los estados democráticas se tienen que dotar, para poder ejercer sus funciones de protección y de garante de libertades , de unidades técnicamente adaptadas a estos ambientes, con personal capacitado para prevenir, identificar y perseguir los delitos cibernéticos, y tienen que diseñar protocolos de defensa y contención de ataques cibernéticos.

Sin embargo, tal no puede ser considerado como “cheque en blanco” para se transformaren en ciberestados totalitarios bajo el modelo del 1984 de Orwell, en un proceso interno, secreto, silencioso a espaldas de los ciudadanos.

Lo que nos debe preocupar, no es el hecho de que la libertad de informar ejercida por Netzpolitik.org y otras plataformas electrónicas de información, pueda desvendar “secretos de estado”.

Lo que nos debe aterrar es que de Julian Assange a Bradley Manning, de Edward Snowden al proceso abierto contra el The Guardian en el Reino Unido y la investigación contra Netzpolitik.org en Alemania, gobiernos occidentales se han progresivamente transformado en estados que peligrosamente se acercan a la “delgada línea roja” que separa a las democracias avanzadas en la S.I.C. de estados totalitarios cibernéticos con objetivos y métodos que nos recuerdan la antigua Unión Soviética y en que la primacia de la seguridad del estado tiene precedencia sobre las libertades fundamentales.

Así, de la inconstitucionalidad del art. 133 del Código Penal de Michoacán al “encarnizamiento” del Fiscal alemán contra Netzpolitk.org, la tendencia es una: usar la excusa de la seguridad para “criminalizar” la actividad periodística y acotar las libertades de prensa y de libre expresión. Es esta tendencia que estamos obligados a revertir si valoramos nuestras libertades.

*Teresa Da Cunha Lopes es Doctora en Derecho, Profesora-Investigadora CIJUS/UMSNH, SNI 1

El Monopolio de la Riqueza

Autor: Columba Arias Solís*

Título: El Monopolio de la Riqueza

En México, a falta de crecimiento económico, se elevan los índices de pobreza de una gran parte de sus habitantes. Apenas hace unos cuantos días el CONEVAL daba a conocer su último informe, que supone un balde de agua fría sobre los funcionarios que coordinan los organismos encargados del desarrollo social y el combate a la pobreza en nuestro país: existen 53. 3 millones de pobres en la que se considera ser la décima cuarta economía del mundo.

De acuerdo con la investigación realizada por el CONEVAL, son pobres moderados, 43. 9 millones, y pobres extremos 11.4 millones de habitantes; el organismo considera que es población en pobreza, aquella que tiene una carencia social y un ingreso menor al valor de la línea de bienestar económico, la cual para el ámbito urbano es igual a 2, mil 542.61 pesos, mientras que para el rural es igual a mil 614.65 pesos; es población en extrema pobreza la que tiene tres o más carencias sociales, además de un ingreso inferior al valor de la línea de bienestar mínimo, que para el sector urbano es igual a mil 242.61 pesos, mientras que para el rural son 868.25 pesos.

Desafortunadamente, Michoacán es uno de los estados donde el índice de pobreza se disparó mayormente, del 54.4% en el año de 2012, al 59.2 en 2014, los otros son el Estado de México que del 45.3% pasó al 49.6%, en tanto que Morelos incrementó de 45.5% en 2012, a 52.3% en el año 2014.

Mientras se dedican miles de horas, papel y espacios mediáticos a cubrir las historias de la vida, milagros y escapes del chapo, los gritos y vituperios de los piojos, o las andanzas de otros personajillos, la pobreza como una gangrena va contaminando a grandes sectores de la población, ante la ineficacia de autoridades y la indiferencia de ese sector de la sociedad favorecido, que solamente parece reaccionará cuando la misma condición empiece a roerle las orillas de su bienestar.

Por su parte, OXFAN, el organismo mundial integrado por organizaciones de 17 países incluido México, que realiza labores humanitarias en diferentes lugares del mundo, el pasado junio ha presentado el informe sobre la desigualdad en México, haciendo énfasis en cómo en un país rico como el nuestro siguen persistiendo millones de pobres. ¿En dónde está esa riqueza mexicana? –se pregunta en la introducción- y se expone: “en términos de renta y capital, se encuentra concentrada en un grupo selecto de personas que se han beneficiado del poco crecimiento económico del que ha gozado México en las dos últimas décadas”.

La investigación realizada por el economista y académico de El Colegio De México, Gerardo Esquivel pone al descubierto que mientras el Producto Interno Bruto per cápita crece a menos del 1 % anual, la fortuna de los 16 mexicanos más ricos se multiplica por cinco. *

Los datos manejados en el reporte, además de difundirse, no deben dejar indiferente a nadie, es inaudito que en este país más de 23 millones de personas no tengan acceso a la adquisición de una canasta básica, mientras que al 1 % del sector más rico le corresponde un 21 % de los ingresos totales de la nación, lo que hace que el 10 % concentre el 64.4 % de toda la riqueza del país.

Citando el Global Wealth Report 2014, Esquivel advierte que la riqueza de los millonarios mexicanos excede y por mucho a las fortunas de otros en el resto del mundo; de acuerdo con los datos, el número de multimillonarios en México no ha aumentado mucho en la útlima dècada, son solo 16, pero lo que sí ha crecido exorbitantemente es la magnitud de su riqueza. Ejemplifica con los siguientes datos: en 2002 la riqueza de 4 mexicanos representaba el 2 % del PIB; entre 2003 y 2014 ese porcentaje aumentó al 9 %.

Explicando la brecha de la desigualdad, Esquivel señala que “para el año 2014 los cuatro multimillonarios mexicanos podrían haber contratado hasta 3 millones de trabajadores mexicanos pagándoles el equivalente a un salario mínimo, sin perder un solo peso de su riqueza”.

No debe perderse de vista que quienes ejercen el monopolio de la riqueza en México: Slim en telefonía, Larrea y Bailleres en Minería, y Salinas Pliego en Televisión, telefonía celular y banca, han hecho sus enormes fortunas a partir de las concesiones de bienes del sector público, que las autoridades les han entregado, cobijándolos además con un exceso de privilegios fiscales e incluso con la falta de regulación en esos sectores.

Evidencia el reporte el grave problema en el país que representa una política fiscal que favorece a quien más tiene, luego de que por gravar consumo por encima del ingreso, las familias pobres, al gastar un porcentaje más alto de su ingreso, terminan por pagar más que las ricas.

El reporte elaborado por Esquivel, ante la enorme brecha entre unos cuantos ricos y las masas de pobres, propone la creación de un auténtico estado social y un cambio de enfoque, a fin de pasar de lo que denomina un Estado dador a un Estado que garantice el acceso a los servicios básicos bajo un enfoque de derechos; la creación de una política fiscal progresiva y una distribución más justa; gasto focalizado en educación, salud y acceso a servicios básicos en infraestructura en escuelas; cambio en la política salarial y laboral, fortaleciendo el nivel de compra del salario mínimo; y transparencia y rendición de cuentas.

Nota:
Para consultar toda la información, acceder a www.oxfommexico.org

Grecia:Un dantesco descenso a los infiernos

Autor: Teresa Da Cunha Lopes*

Título: Grecia:Un dantesco descenso a los infiernos

Lo que pasó en madrugada del lunes 13 de julio de 2015 en Bruselas, durante la última ronda de reuniones del Eurogrupo, no es una solución de la crisis, ni un rescate de la deuda griega. Es un ejercicio de poder desde la tiranía del paradigma económico vigente que administra el dantesco descenso a los infiernos de la Grecia, y con ella de toda Europa.

Creo que la mejor definición de “jamás” en boca de un político fue producida, hace un siglo, por el Conde de Romanones que, a la salida de un Consejo de Ministros español, clarificó linealmente su posición a los periodistas: “tengan ustedes en cuenta que cuando digo jamás, siempre me refiero al momento presente”. Esta frase seguramente le servirá a Tsipras para explicar, a su regreso a Atenas, lo que firmó esta madrugada (lunes 13 de julio 2015) en Bruselas, al final de la maratónica reunión del Eurogrupo.

Hay que tener presente que el acuerdo solo puede ser implementado si el primer ministro Alexis Tsipras logra que se aprueben las nuevas medidas en el parlamento griego. Ahora bien, muchas de esas directrices son más estrictas y amplias que las rechazadas por los griegos en el referendo del NO (OXI) hace menos de dos semanas. Lo que ya es una realidad. Así, este acuerdo viene a ratificar el chantaje de los mercados sobre la Comisión (que diplomáticamente llamaré de nueva “realpolitik”) al imponer la idea neofascista de que no puede existir democracia plena- respecto por la opción expresada en un referendo – cuando las familias tienen hambre, cuando el acceso a la educación y a la salud son deficientes, cuando la equidad de hecho y de derecho es omisa. Estamos en una clara situación en que la decisión soberana del pueblo en las urnas es subvertida por las imposiciones de Wall Street.

Podrían, los tecnócratas tener alguna onza de razón, si lo que recibe Grecia a cambio de la rendición es lo necesario para regresar a una economía que le permita salir de la crisis. Todo lo contrario. Optan por los recortes, optan por la asfixia. Ahora bien, como lo comentó en su día Krugman: “Recortar el gasto público cuando la economía está deprimida deprime la economía todavía más”. O sea cava la tumba de los países ya en en depresión. Los transforma, literalmente, en zombies económicos.

Lo que recibirá Grecia a cambio de las reformas y de los recortes brutales es un tercio de lo que el país ya recibió en sus dos primeros programas de rescate. Lo que aceptó es equivalente a una eutanasia aplicada al enfermo terminal.

No obstante, para continuar como miembro del euro (su salida del club exclusivo de la Eurozona , el “Grexit”, tanto permanente como temporal estuvo siempre sobre la mesa de las negociaciones simuladas) el gobierno de Tsipras aceptó recortes en las pensiones, la subida del impuesto al valor agregado, sistema de recortes de costos cuasi automáticos que se implementarán si Grecia se desvía de las metas ambiciosas de superávits, adopción del BRRD, reforma del sistema de justicia civil de Grecia- todas estas medidas deben adoptarse antes del miércoles por el poder legislativo y se inicia su implementación el 22 de junio.

Pero el paquete de imposiciones va más allá. Después de la primera tanda de reformas, viene otra ola de reformas de mercado, incluyendo recomendaciones comerciales, períodos de ventas, propiedad de farmacias, leche y panaderías y la apertura de sectores prioritarios como el transporte en ferry o la red eléctrica tendrá que ser privatizada o abierta a la competencia. El mercado laboral tendrá que hacerse más flexible y el sector financiero tendrá que fortalecerse.

Aunque buena parte de la atención se ha centrado en la resistencia alemana a la solidaridad europea con los griegos, gobiernos de países más pequeños de la eurozona (ejemplo, el gobierno de centro derecha de Portugal, liderado por Passos Coelho) a los que se les dio salvavidas financieros mucho más pequeños durante la crisis, también mostraron su oposición ante la posibilidad de reestructurar la deuda griega.

Esto, a pesar de ser evidente que están en el mismo barco y que han sufrido la misma situación de pauperización impuesta por el paradigma de la austeridad presupuestal. Ahora bien, “la interminable austeridad que Europa está imponiendo al pueblo griego simplemente no funciona (…) las exigencias financieras impuestas por Europa han machacado la economía griega, han conducido al desempleo masivo, han colapsado el sistema bancario y han convertido la crisis de la deuda externa en un problema mucho más grave, con la deuda disparada hasta un impagable 175% del PIB. La economía está destrozada, con los ingresos fiscales cayendo en picado, la producción y el empleo deprimidos, y los negocios hambrientos de capital.(…) El impacto humanitario ha sido colosal –el 40% de los niños viven en la pobreza, la mortalidad infantil se está disparando, y el paro juvenil se acerca al 50%–”, como lo escribe el economista Thomas Pikety en su carta a Merkel.

La eutanasia inscrita en el acuerdo con la Grecia entierra, de una vez por todas, la propuesta teórica de Keynes, enunciada como consecuencia de la “Grande Depresión” y retomada por Krugman y otros Premios Nobel de la Economía en su análisis de la crisis europea, de que el Estado debe jugar un papel contracíclico en la economía: estimulando la demanda en momentos de recesión y restringiéndola en momentos de auge. De esta manera, los ciclos económicos se aminoran y no se transforman en crisis. Esta es la grande lección keynesiana, este es el paradigma que los gobiernos de la Eurozona han olvidado.

Sin embargo, los economistas opuestos al paradigma económico vigente en Bruselas – Krugman, Stiglitz, Pikety – se parecen , en el 2015, cada vez más al Keynes de 1919 ( el de las “Consecuencias económicas de La Paz) : denuncian el absurdo de la “revancha”; desnudan los efectos perversos en las economías nacionales de las medidas impuestas y , tal como a Keynes, nadie los escucha . Sólo nos resta esperar que el resurgimiento político de la ola neofascista en Europa , consecuencia directa de la transformación de los países del sur en zombies económicos, no acabe en otra tragedia que nos arrinconará a una nueva guerra.

Las similitudes entre las dos situaciones -Europa post Primera Guerra Mundial y Europa post intervención de la “troika”- es fruto de lo que llamo, parafraseando a Thomas Kuhn y a su teoría de las revoluciones científicas, “la tiranía del paradigma económico vigente”.

El paradigma económico dominante en Bruselas y en el FMI impide no solo ver más allá del horizonte definido por los conceptos y leyes de los neoclásicos, como también ha secuestrado a las estructuras de toma de decisiones políticas y, por ende, obstaculizado cualquier posibilidad remota de salir de la crisis en la Eurozona. No sólo la relación incestuosa de sus especialistas con las instituciones financieras (Wall Street, Goldman Sachs) se ha revelado, en los años de la crisis, como omnipresente y perniciosa a la hora de producir las políticas económicas europeas, como también su responsabilidad en la creación de la crisis se hizo pública y evidente.

La autorregulación de los mercados que defienden, la primacia de los mercados financieros acompañada de las masivas privatizaciones de sectores estratégicos –energía,educación, salud, seguridad social, defensa-, de la regresión de los derechos laborales y de la opción por un Estado minimalista, se justificaba, estaban acostumbrados a explicar los maestros indiscutibles del paradigma vigente, por la eficiencia del mercado perfecto, la cual surge de la racionalidad de los agentes económicos. El problema es que la “racionalidad” del “Homo economicus” es un mito. Y, si bien todos nosotros lo sabemos, porque lo aprendimos en carne propia, con la caída de los indicadores de la calidad de vida, en el descenso a los infiernos de la pobreza, los tecnócratas del FMI y de Bruselas no lo pueden ver, atrapados en la cueva del paradigma económico vigente. Su visión de la realidad es fruto de una imago mundi, de la imagen conceptual arcaica, probadamente errada, pero de la cual no pueden escapar a la hora de producir el modelo de reproducción de la plutocracia apartado del concepto de justicia redistributiva.

En su opuesto, la idea de que los mercados no son milagros de la eficiencia, y que los individuos no son omniscientes computadoras cuyo comportamiento económico no siempre es racional, no es nueva. Desde John Maynard Keynes, los pensadores heterodoxos lo han advertido en repetidas ocasiones. No solo es un mito, también es un mito peligroso. Y, para allá de este mito, existe un otro que nunca ha funcionado: el de la austeridad como instrumento de recuperación económica en época de crisis. Pero el Keynes de entre las dos guerras y Krugman, Stieglitz, Piketty, Heiner Flassbeck ,Jeffrey D. Sachs,Dani Rodrik, Simon Wren-Lewis hoy, gritan en el desierto.

Es bien verdad que los keynesianos, institucionalistas, marxistas regulacionistas eran, y siguen siendo demasiado críticos para ser escuchados. Incomodan. Pero esta no es la única razón por la cual no pueden (y no han sido escuchados) ser escuchados.

El problema reside en que la ruptura paradigmática construida por la acumulación de hechos y observaciones que contradicen el paradigma vigente neoclásico, todavía no ha sido seguido por la introducción del nuevo paradigma. O sea, la economía como disciplina necesita una refundación. El problema es que nosotros no tenemos ya el tiempo, ni podemos continuar pagando en tragedias humanas, los costes absurdos de los experimentos teóricos de los tecnócratas de Bruselas.

Es evidente que la refundación y la consecuente revisión del paradigma vigente es urgente. Cualquier modelo de recuperación económica basado en una “racionalidad” inexistente de los mercados y de los agentes económicos, tal como lo proponen los modelos económicos en que se basan los ejes de los rescates propuestos por la “Troika” y ahora por el Eurogrupo, sólo puede producir (y lo ha hecho) una receta para el desastre. O sea, es necesario crear herramientas de corrección. Implementar políticas que permitan, no solo una salida de la crisis, como también una transición a un nuevo sistema de producción, adaptado a las nuevas economías alternativas de la sociedad de la información y del conocimiento.

Para asegurar esta transición, Europa es una región clave. Tiene (todavía) el sistema educativo, tiene las nuevas industrias del conocimiento, tiene la fortaleza de una transición en marcha al nuevo paradigma energético y tiene los sistemas de protección social y en la salud que permiten niveles de calidad de vida superiores a otras regiones.

Si existe un momento y un lugar para la transición al futuro, todavía este es la Europa. Una Europa que en crisis de su moneda única, debería aplicar la propuesta de Keynes sobre el papel del Estado a lo largo de los ciclos económicos. El Estado debe jugar en general un papel contracíclico en la economía: estimulando la demanda en momentos de recesión y restringiéndola en momentos de auge. De esta manera, los ciclos económicos se aminoran y no se transforman en crisis.

Esta es la grande lección keynesiana, esta fue la herramienta que permitió reconstruir el continente después de la Segunda Guerra Mundial, crear la abundancia y el estado del bienestar. La política que está en el origen del “milagro alemán”, fruto, en gran parte del keynesiano Plan Marshall y del perdón de la deuda de guerra en 1953.

Este es el paradigma que los gobiernos de la Eurozona han olvidado.

Así que, lo que pasó esta madrugada en Bruselas, no es una solucción de la crisis de la zona euro, ni un rescate de la Grecia. Es un ejercicio de poder desde la tiranía del paradigma económico vigente , tiranía a la cual se suma la lucha de ego, las limitaciones intelectuales y de carácter de los líderes europeos. Coctel que proporcionó la traición de la “unión” de los gobiernos europeos a los ciudadanos europeos.

Krugman tiene razón cuando escribe que se trató de un “golpe de estado” y que lo ocurrido “va más allá de la dureza, es pura ansia de venganza, es la completa destrucción de la soberanía nacional y no hay esperanzas de alivio”.

Yo voy más allá, lo que asistimos es al dantesco descenso a los infiernos de la Grecia y con ella de todos nosotros. Podríamos liderar el camino al futuro: un mundo de libertades, una región de paz, un vórtex de creatividades, un continuo spillover desde los laboratorios de I&D para las empresas y para la sociedad, con fuentes inagotables de energía alternativas renovables moviendo esta nueva economía , todo esto es todavía posible de ser realizado en Europa.

Tenemos todas las condiciones, excepto una: la falta de liderazgos creíbles, eficientes y no corruptos. En consecuencia, en vez de construir el futuro, estamos dejando que una minoría, con mentalidad fordiana y neocolonialista, nos regrese a la plutocracía del pasado. Es tiempo de tomar las riendas.

*Teresa Da Cunha Lopes es Doctora en Derecho, Profesora-Investigadora CIJUS/UMSNH, SNI 1

El estudio de caso y la dramatización en la pedagogía y práctica de los juicios orales

Autor: Diana Leticia Serrano Andrés*

Título: El estudio de caso y la dramatización en la pedagogía y práctica de los juicios orales

Una problemática nacional actual es la falta de comprensión lectora que presentamos gran parte de los mexicanos1, un tema que se ha vuelto relevante en la agenda política del país y que es crucial para el efectivo desarrollo del país.

En cuanto al área superior se encuentran alumnos que descifran palabras pero no logran comprender el contenido, sin olvidar a los alumnos con fuertes problemas de dicción al leer, en el aprendizaje del derecho es de suma importancia la comprensión ya que en gran medida se analizan obras que requieren una habilidad lectora, “se trata de contar lo que dicen los textos y comprenderlos, la enseñanza es una actividad descriptiva: los alumnos deben conocer y entender lo más claramente posible el contenido del sistema jurídico”2.

Una vez que el alumno adquiera herramientas lectoras que le permitan acceder a conocimiento se debe mencionar la importancia de dominar además del español un segundo o hasta tercer idioma, de esta manera tendrá una apertura a un acervo de obras más amplio, es decir, no tendrá que esperar la traducción de cierta obra por que desconoce el idioma, si no que se acercara a ella por el hecho de conocer otro idioma, que además de permitirle analizar las obras de primera mano y comprenderlas por sí mismo, abrirá puertas interesantes de relación que fincara un camino sólido para su profesionalización.

Por su parte el estudio de caso se propone como una herramienta para el abogado actual, argumentando que “el principal motor de desarrollo jurídico en el periodo clásico fue la literatura producida por jurista sobre casos concretos”3, y que en la actualidad puede fungir como algo similar. La autora Frida Diaz Barriga4 resaltar la importancia de la creación de entornos y experiencias de aprendizaje que permitan a las personas afrontar con éxito los problemas relevantes que enfrentan, además expone que los verdaderos problemas, lo que son en verdad significativos, distan mucho de los ejercicios de mecanización rutinarios, destacando la importancia de enseñar mediante problemas abiertas que promuevan el razonamiento, la identificación y el empleo de información relevante.

En la obra de la autora anterior, inicia exponiendo el planteamiento de una situación problema y lo define “como una experiencia pedagógica de tipo practico organizada para investigar y resolver problemas vinculados al mundo real, la cual fomenta el aprendizaje escolar con la vida real”5, más adelante expone al estudio de casos como algo similar al planteamiento de una situación problema pero con la variante de contener un formato de narrativa, que contiene una serie de atributos que muestran mayor complejidad. Se está de acuerdo ya que uno de los argumento que se expone a lo largo de este artículo es buscar que el alumno se haga de habilidades cognoscitivas construyendo su propio conocimiento y que lo emplee y el método de caso funge como una estrategia didáctica para que el alumno identifique lo que se le plantea, delimite la problemática planteada, analice que estrategias de acciones que podrá emplear según el caso, analice además la viabilidad de sus argumentos, conozca las posibles repercusiones favorables o no de lo que decida hacer o proponer, y con ayuda de sus conocimientos que tiendan a ser interdisciplinarias con otras ramas como pedagogía, psicología, economía

Otra crítica fuerte que se hace a las escuelas de derechos actualmente es la falta de actualización en los programas o plan de estudios, puesto que en los últimos años se han dado reformas importantes, que necesitan de abogados con otras características y capacidades ya que el derecho es dinámico y cambiante, se necesita otra visión más vanguardista en los programas que las universidades actualmente imparten.

Por ejemplo la reforma que se suscitó en el año 2008 y que espera poner en funcionamiento la reforma de justicia penal, con la que se busca reemplazar el actual sistema inquisitorio, por una acusatorio basado en juicios orales, donde hace un cambio de paradigma y que cuenta con pretensiones ambiciosas, esperando abogados que sean capaces de accionar estos nuevos mecanismos de defensa donde la argumentación, y la comprensión e interpretación de las leyes jugaran un papel fundamental. Existen universidades públicas pero con más preponderancia escuelas privadas, a iniciar a capacitar a sus educandos en la materia, pero existe un rezago importante que aún sigue empleando planes de estudios desfasados totalmente, o que su sistema de enseñanza aún se basa en ciclos escolares no permitiendo al alumno avanzar al siguiente ciclo por una materia que no logro pasar, es decir es un problema realmente latente que tendría que tener una estrategia a corto plazo puesto que se espera la implantación del nuevo sistema de juicios orales en el año 2016 a menos de dos años, existe incertidumbre tanto de los alumnos que recién egresan, los que aún continúan, pero un poco más abrasadora en los abogados que actualmente litigan y aunque una de sus obligaciones consista en la continua actualización representando un reto.

La propuesta que a continuación se presentara se rescata de la aplicabilidad que se tiene desde el preescolar pero que sin duda se vuelve una propuesta viable en niveles superiores, el “Juego simbólico” que tiene como característica revelar el conocimiento y la comprensión que se tiene acerca de las acciones, las actividades y las formas de interactuar en una situación predecible o no, en este caso se espera que sea predecible en la forma que siga una secuencia y no sea mera improvisación y que a lo largo de este apartado se manejara como “Dramatización”, solo por darle un carácter y seriedad en niveles superiores.

La dramatización consistirá entonces en representar una situación en un espacio y tiempo determinado, tomando en cuenta el “rol” de cada uno de los personajes participes en ella, y se proyecta con una representación de una audiencia “real” con la modalidad de juicios orales, donde las partes representadas por los alumnos lejos de recrear o divertir a la clase, tomen a la dramatización un carácter de seriedad, y la convicción de representar con argumentos cada una de las posturas que podrá expresar, siguiendo una secuencia estructurada asemejándose a una real, puesto que se presupone un estudio previo del caso, alumnos que ya cuenten con un conocimiento más amplio, y que puedan utilizar esta estrategia como el espacio “practico” y acercamiento a la realidad.

Aquellos alumnos que se les dificulte expresarse, o participar de manera individual, tendrán la oportunidad de ver a sus compañeros y sentir cierta comodidad que los haga recuperar su confianza, ya que los estudiantes menos hábiles lograran desempeñarse en niveles ligeramente por arriba de los que actualmente alcanzan, en la medida que sea participes de experiencias prácticas favorecedoras que permitan su desenvolvimiento. Además, el catedrático fungirá como un espectador siendo solo un “andamio” para que no se pierda el carácter pedagógico del mismo y reorientar a los estudiantes cuando crea necesario, pero en ningún momento interviniendo en la sesión, hasta la retroalimentación donde podrá desplegar comentarios y análisis sin juzgar al alumno, si no con la ayuda de estrategias lo encauzara o le propondrá otras visiones que ayuden al alumno a forjar la propia.

Retomando un argumento anterior, donde se percibe “la buena enseñanza” como aquella que logramos recordar, cuando se acerca al alumno a experiencias vivenciales difícilmente se olvidan y al contrario se recuerdan y despiertan en el alumno un interés especial, porque no lo está leyendo en un libro, o lo está diciendo el profesor si no que él lo vivió y puede entonces opinar al respecto con toda seguridad, desde una visita a un congreso, una conferencia de algún catedrático, desde un rally de conocimientos al interior del grupo, un debate con una temática importante, la visualización de una película, todo se vuelven recuerdo fuerte que funge como referencia al educando y puede propiciar comentarios enriquecedores para los compañeros de clase, todo lo anterior contribuye siempre a un aprendizaje significativo en los alumnos.

Notas

1 Véase los resultados del Instituto Nacional de Evaluación Educativa (INEE), México ocupa el lugar 48 entre los 66 países de la OCDE en comprensión y análisis de lectura.

2 FLORES, I. (2004). “Prometeo (Des)Encadenado: La enseñanza del derecho y los estudios de posgrado”. Derecho y cultura. Número 14-15 Mayo-Diciembre pág.97

3 LAJE, A. (2004). “Consideraciones sobre la enseñanza del derecho para la conformación de los estándares requeridos para los planes de estudio en universidades argentinas”, Ed. La ley Actualidad LXVIII N°208 28/10/04 en “Pedagogía jurídica: Elementos para la formación de abogados” de Palacio Sergio

4 DIAZ BARRIGA, F. (2005). Enseñanza situada: Vínculo entre la escuela y la vida. México: McGraw Hill.

5 DIAZ BARRIGA, F. (2005). Op. Cit. Pág. Capítulo 3

*Diana Leticia Serrano Andrés, egresada de la Universidad Autónoma de Nayarit es Licenciada en Educación y en Derecho

Renovando el Orden Mundial

Autor: Dominique Moisi*

Título: Renovando el Orden Mundial

La violencia instigada por Rusia ha regresado a Ucrania. El Estado Islámico sigue con sus conquistas territoriales bañadas de sangre. A medida que los conflictos y las crisis se intensifican en todo el mundo, desde África hasta Asia, cada vez está más claro que ya no existe un garante del orden -ni un derecho internacional ni tampoco un poder hegemónico global- que los países (y los potenciales constructores de estados) consideren legítimo y creíble.

Desarrollar una estrategia para restablecer el orden exige entender la complejidad de las causas de las fisuras de hoy. Y el mejor lugar para empezar es el destino de los cuatro imperios principales.

Esa historia comienza en 1923 con la caída del Imperio Otomano que, durante su apogeo en el siglo XVI y XVII, controlaba gran parte del sudeste de Europa, Asia occidental y el norte de África. Casi siete décadas después se produjo la disolución de la Unión Soviética, seguida del renacimiento de un imperio chino que apunta a traducir su éxito económico en influencia geopolítica.

Finalmente, y más importante, está el declive de la influencia de Estados Unidos -al que Raymond Aron llamó «la república imperial»-. Después de todo, Estados Unidos fue quien organizó y respaldó las instituciones multilaterales post-1945 -el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, entre otros- para sustentar la estabilidad global. La imposibilidad de ese sistema de adaptarse a las cambiantes realidades geopolíticas y económicas ha planteado serias cuestiones respecto de su legitimidad.

El mundo hoy no está tan dividido en «imperios» y la cantidad de actores (incluidos muchos actores disfuncionales) en la escena mundial se ha multiplicado -una tendencia impulsada por la noción de que la identidad y la soberanía nacional están intrínsecamente vinculadas-. Tras la descolonización de África, la proliferación de estados -incluidos aquellos que algunos consideraban «artificiales»- fue ampliamente tachada de alimentar tensiones e inestabilidad en un continente ya frágil. Un fenómeno similar hoy puede estar ocurriendo en una escala global.

Otro factor que contribuye al ascenso del desorden es la explosión de la desigualdad. Con la globalización, la división entre los más ricos y los más pobres -tanto dentro de los países como entre ellos- se volvió más grande, reduciendo la sensación de unidad de propósito que es tan importante para un sistema internacional legítimo. ¿Cómo se puede hablar del «bien común» cuando tan pocos tienen tanto y tantos tienen tan poco?

Frente a este contexto, sin duda resultará extremadamente difícil crear un orden internacional que alcance el equilibrio necesario entre legitimidad y poder. Para hacer frente a este desafío, se destacan tres enfoques potenciales.

El primer enfoque implica redefinir el orden internacional para que refleje mejor las realidades geopolíticas. Después de la Segunda Guerra Mundial, surgió un orden mundial bipolar, dominado por Estados Unidos y la Unión Soviética. Cuando la Unión Soviética se derrumbó, el mundo se volvió unipolar y Estados Unidos era la única superpotencia. Pero, en la década pasada, en tanto Estados Unidos fue abandonando su posición de liderazgo global, ningún otro país dio un paso adelante para ocupar el vacío y el sistema se volvió vulnerable a la inestabilidad.

Claramente, otra potencia debe ayudar a Estados Unidos a respaldar la estabilidad global y promover la cooperación multilateral. La Unión Europea, sumida en la crisis, no está preparada para desempeñar este rol. Rusia no sólo carece de los medios para asumir semejante postura; también ha demostrado ser un generador primario de desorden. Y los países emergentes como Brasil y la India, así como países desarrollados como Japón, son grandes potencias regionales, pero todavía tienen que desarrollar una mentalidad global.

En verdad, el único país con los medios y la ambición de desempeñarse a la par de Estados Unidos como líder mundial es China (una conclusión obvia, tal vez). Juntos, estos países pueden revitalizar el sistema internacional de manera que esté en mejores condiciones de poner fin a la ola de caos y violencia.

Por supuesto, la creación de un mundo bipolar de estas características no sería una panacea. A pesar de su relativa decadencia, Estados Unidos sigue teniendo ventajas estructurales importantes frente a China en relación a innovación y valores, por no mencionar los recursos energéticos inmensamente superiores. En consecuencia, el nuevo orden sería asimétrico. Aun así, el reconocimiento de China como una verdadera potencia global forzaría a Estados Unidos a asumir su hegemonía en declive y obligaría a los líderes de China a reconocer sus responsabilidades internacionales.

El segundo enfoque para revitalizar el sistema internacional consiste en reforzar los valores que lo sustentan. A fines del siglo XVIII, Jean-Jacques Rousseau estaba convencido de que la ausencia de democracia en Europa constituía una de las principales causas de guerra. Hoy, pareciera que lo que está faltando es el régimen de derecho.

La dinámica es simple. Los ciudadanos comunes han sido testigos de cómo los ricos se vuelven más ricos -muchas veces ayudados, de manera directa o indirecta, por gobiernos corruptos- y esto hace que cada vez se sientan más frustrados. Para apaciguar el malestar popular, muchos gobiernos han recurrido al nacionalismo, a veces en su forma más revanchista, culpando a algún enemigo externo -digamos, los países occidentales que han impuesto sanciones a Rusia- por las penurias de sus ciudadanos. Un sistema internacional que hiciera cumplir de manera efectiva el régimen de derecho sería un gran paso hacia adelante para mitigar estos comportamientos generadores de conflictos.

El tercer enfoque es reevaluar el funcionamiento de las instituciones multilaterales. Específicamente, la mejor manera de trascender la parálisis del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas es trasladar algunas decisiones importantes a una institución más informal como el G-20, cuya composición, si bien dista de ser ideal, es más representativa de la dinámica geopolítica de hoy.

Estas tres estrategias no son las únicas opciones que los líderes globales tienen para reformar el sistema internacional. Pero el único enfoque que no deben elegir es el de no hacer nada -a menos que estén dispuestos a permitir una mayor erosión del orden global y, con eso, una continua caída en el caos y la violencia.

*Dominique Moisi, profesor en el Instituto de Estudios Políticos de París (Sciences Po), es asesor sénior en el Instituto Francés de Estudios Internacionales (IFRI) y profesor visitante en el King’s College London.

Copyright: Project Syndicate, 2015. www.project-syndicate.org

La Misma Dignidad Ante la Ley. Análisis de los cuatro criterios jurisprudenciales de la sentencia de la Suprema Corte de EU sobre la constitucionalidad del Matrimonio gay

Autor: Teresa Da Cunha Lopes*

Título: La Misma Dignidad Ante la Ley. Análisis de los cuatro criterios jurisprudenciales de la sentencia de la Suprema Corte de EU sobre la constitucionalidad del Matrimonio gay

Resumen: En la histórica sentencia de la Suprema Corte de EUA sobre la constitucionalidad del matrimonio gay, uno de los más bellos párrafos sobre el matrimonio lo escribió el Juez Anthony Kennedy. Confieso que por momentos me emocioné y lloré. Y, esto no es algo que me pasa, normalmente, al leer una sentencia.

Palabras-Clave: equidad, matrimonio gay, suprema corte, sentencia, juez kennedy, criterios jurisprudenciales

Sumario: Introducción; I.-Los Criterios Jurisprudenciales de la sentencia Obergefell v. Hodges; II.-Reflexiones Finales ; Referencias Bibliográficas

“Piden bajo la Ley, la misma Dignidad (They ask for equal dignity under the Law”)
Anthony M. Kennedy , Juez Suprema Corte EE.UU


Introducción

Uno de los más bellos párrafos sobre el matrimonio lo escribió el Juez Anthony Kennedy (un Juez fuertemente  conservador) en la opinión que sirvió de base para la sentencia que defiende y reconoce al matrimonio gay como un derecho fundamental y, por ende constitucional, en todo el territorio de Estados-Unidos . Confieso que por momentos me emocioné y lloré. Y, esto no es algo que me pasa, normalmente, al leer una sentencia.
Este es el texto del último párrafo de  Kennedy, en lo que reconozco la pura grandeza doctrinal y la pluma de un grande  jurista :

En la opinión que votan 5 de los 9 nueves jueces de la Suprema Corte estadounidense en el caso Obergefell v. Hodges , el Juez Kennedy señala que la Suprema Corte ha  reiteradamente afirmado que el matrimonio es un derecho fundamental, y luego básicamente dice que si se combinan los intereses del derecho de debido proceso con las preocupaciones de la igualdad de protección, los defensores de la protección constitucional para el matrimonio gay, obligatoriamente tienen que ganar.

El análisis de la opinión de Kennedy arroja algunas lecturas interesantes sobre la hebra argumentativa y criterios jurisprudenciales de la sentencia sobre la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Básicamente, la histórica sentencia Obergefell v. Hodges del 26 de junio 2015, establece  que las parejas homosexuales tienen el mismo derecho constitucional a tener sus matrimonios reconocidos por los estados (gobierno) como los heterosexuales.


I.-Los Criterios Jurisprudenciales de la sentencia Obergefell v. Hodges

Al escribir la opinión de la mayoría, Kennedy señala a “cuatro principios y tradiciones que se discutirán las razones que demuestran que el matrimonio es un derecho  fundamental en la Constitución y que estas se aplican con igual fuerza a las parejas del mismo sexo”:

1.-El primer principio es el de la autonomía individual. La primera “tradición” discutida contiene mi cita favorita hasta el momento,  que tiene que ver con la libertad y no en tratar de deslumbrar con  retórica. “El derecho a la elección personal con respecto al matrimonio es inherente al concepto de la autonomía individual (“The right to personal choice regarding marriage is inherent in the concept of individual autonomy.”) Y continúa: “Al igual que las opciones relativas a la anticoncepción, relaciones familiares, la procreación y educación de los hijos, todos los cuales están protegidos por la Constitución, las decisiones sobre el matrimonio están entre los más íntimo que un individuo puede hacer. Recuerda al final de esta sección del texto a la sentencia Loving en que se afirma que el derecho a casarse o no casarse o no casarse con una persona de otra raza “reside en el individuo y no puede ser vulnerado por el Estado.” (“resides within the individual and cannot be infringed by the State.”).

2.-El segundo Principio es el derecho a la asociación íntima (“Right to intimate association”). Kennedy escribe que el matrimonio es un derecho fundamental porque “es compatible con la unión de dos personas como ninguna otra en su importancia para individuos comprometidos.” Kennedy está retomando un argumento importante y principio del derecho a la intimidad inscrito  en   la sentencia Griswold v. Connecticut . Este caso  afirmó el derecho de las parejas casadas a usar métodos anticonceptivos y que a los presos no se les puede negar el derecho a casarse.

En esencia, de una manera compleja y tal vez no evidente para el no jurista, Kennedy está diciendo simplemente que las personas homosexuales deberían poder casarse porque, bueno, quieren ser casados entre sí: “El matrimonio responde al miedo universal que una persona sola puede llamar por auxilio (call out) sólo para descubrir no tiene a nadie. Ofrece la esperanza de compañerismo y   comprensión y la garantía de que, mientras tanto ambos viven siempre habrá alguien para cuidar a la otra ” (“Marriage responds to the universal fear that a lonely person might call out only to find no one there. It offers the hope of companionship and understanding and assurance that while both still live there will be someone to care for the other.”).

3.-El tercer principio es el principio de la defensa constitucional de la familia consistente en salvaguardar los niños y las familias.. Me gustaría que los conservadores mexicanos analicen y recaben las enseñanzas de este conservador norteamericano. El matrimonio universal , igualitario no debilita, al revés fortalece a las familias.
Los precedentes judiciales anteriores, recuerda Kennedy, han declarado, “El derecho a ‘casarse, establecer un hogar y criar a los niños es una parte central de la libertad protegida por la cláusula del debido proceso.” Kennedy señala que muchos estados han permitido que las parejas homosexuales adopten a menores, proporcionando “una confirmación poderosa de la misma ley que las parejas de gays y lesbianas pueden crear familias amorosas y de apoyo.” (“powerful confirmation from the law itself that gay and lesbian couples can create loving, supportive families.”)

Señala que cuando los Estados se niegan a reconocer los matrimonios de parejas homosexuales, los niños son los que sufren ya  “que también sufren los costos materiales significativos de ser criados por padres solteros, relegados por causas ajenas a su persona para una vida familiar más difícil e incierta. Las leyes sobre el matrimonio aquí cuestionadas dañan y humillan a los hijos de parejas del mismo sexo “(“they also suffer the significant material costs of being raised by unmarried parents, relegated through no fault of their own to a more difficult and uncertain family life. The marriage laws at issue here thus harm and humiliate the children of same-sex couples.”) . Pero, también señala, si las parejas deciden tener hijos no debe ser este elemento un requisito previo para el matrimonio tampoco, porque esa no es la norma para el reconocimiento heterosexual.

4.-El Cuarto  Principio es el del matrimonio como fundamento del orden social estadounidense. Kennedy reconoce lo que muchos conservadores sociales dicen sobre el matrimonio, que este  es parte de la base de la estructura social de los Estados Unidos, aún citando la observación histórica de Alex de Tocqueville que “Ciertamente no hay país en el mundo donde el lazo del matrimonio es tanto respetado como en América “y la decisión  Maynard v. Hill en que se declara que el matrimonio es” el fundamento de la familia y de la sociedad “.

Pero, el Juez Kennedy trae todo esto como una forma de llegar a la realidad  social actual (y una de las fuentes del derecho es la fuente real). Si la sociedad cambia, las leyes cambian bajo el nuevo paradigma. No existe un derecho estático porque las sociedades no son estáticas, sí dinámicas. Además, existe una realidad y esta es que el gobierno federal y estatal ha atado toda una serie de derechos, beneficios y responsabilidades para con el estado civil.

Llega, entonces,  a la conclusión de que no hay diferencia entre parejas del mismo sexo y del sexo opuesto en lo que respecta a este principio: “Las parejas del mismo sexo están obligadas, constreñidas  a una inestabilidad que muchas parejas de distinto sexo considerarían intolerables Como el propio Estado hace del matrimonio un bien jurídico aún más precioso por la importancia que concede al mismo, la exclusión de este status tiene el efecto de    enseñar  que los gays y las lesbianas son desiguales en aspectos importantes. Se degrada a los gays y lesbianas cuando  el Estado los encierra fuera de una institución central en la sociedad de la Nación. … La limitación del matrimonio a las parejas de distinto sexo siempre puede haber parecido natural y justa, pero su incompatibilidad con el significado central del derecho fundamental a contraer matrimonio es ahora manifiesta. Con ese conocimiento debe llegar el reconocimiento de que las leyes de exclusión de las parejas del mismo sexo del matrimonio impone  estigma y lesiones del tipo prohibido por nuestra Carta ” (“Same-sex couples are consigned to an instability many opposite-sex couples would deem intolerable. As the state itself makes marriage all the more precious by the significance it attaches to it, exclusion from that status has the effect of teaching that gays and lesbians are unequal in important respects. It demeans gays and lesbians for the State to lock them out of a central institution in the Nation’s society. … The limitation of marriage to opposite-sex couples may long have seemed natural and just, but its inconsistency with the central meaning of the fundamental right to marry is now manifest. With that knowledge must come the recognition that laws excluding same-sex couples from the marriage right impose stigma and injury of the kind prohibited by our charter.”).

Aquí también responde a los defensores de la prohibición de que dicen que las parejas homosexuales están tratando de crear un “nuevo” derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. Él encuentra tal afirmación incoherente cómo el Tribunal Supremo ha abordado en otras otras resoluciones relacionadas con el matrimonio. En Loving v. Virginia no identificó un “nuevo” derecho al matrimonio interracial. Más bien, se puso fin a la práctica de la “exclusión de una clase .”

Kennedy escribe :  “Según la Constitución, las parejas del mismo sexo en el matrimonio buscan el mismo trato jurídico que las parejas del sexo opuesto, y sería menospreciar a sus elecciones y disminuir su personalidad negarles este derecho.” (“Under the Constitution, same-sex couples seek in marriage the same legal treatment as opposite sex couples, and it would disparage their choices and diminish their personhood to deny them this right.” )

II.-Reflexiones Finales

Finalmente, y a a manera de reflexiones finales, hay que resaltar la mera como Kennedy se distancia de la doctrina tradicional.

Según la doctrina tradicional, defendida por los jueces conservadores contra los garantistas,  incluso cuando un derecho fundamental está involucrado y se aplica un criterio jurisprudencial estricto ya sea bajo la misma protección o bajo el principio del derecho al debido proceso,  se puede argumentar que los estados pueden restringir el ejercicio de los derechos fundamentales, siempre y cuando hagan la demostración  que tienen un interés legítimo y urgente en infringir el derecho fundamental, y que la infracción está estrechamente adaptada a promover ese interés apremiante.

Kennedy, sin embargo, nunca  invoca la prueba del interés apremiante. De hecho, la frase “interés apremiante” (compelling interés) no aparece en su opinión en absoluto.
Muchos comentaristas hablan de la sorprendente posición de Kennedy y de cómo un conservador puede reunir los 5 votos necesarios para declarar como constitucional el matrimonio gay. Yo confieso que no sentí ningún tipo de sorpresa.

Al revés, esta opinión y la sentencia final que se basa en el texto redactado por la ponencia de Kennedy eran previsibles.  Se enmarcan, como un todo,  en  la línea histórica  de las opiniones anteriores de Kennedy en casos como el de Estados Unidos v. Windsor, Lawrence v. Texas, Romer v. Evans, y Planned Parenthood v. Casey, donde el Juez Anthony M. Kennedy básicamente ha ignorado el escrutinio de la dicotomía “base racional / interpretación estricta “y el equilibrio entre libertad  y la defensa de la  equidad contra los “intereses” reclamados por los estados.

El voto disidente del Juez Presidente Roberts se basa en Lochner v. New York como un caso anti-canónico en un crudo y de forma históricamente inexacta. No puedo expresar la decepción que sentencia a sentencia, este último año, he sufrido con las opiniones del Juez Presidente Roberts. Un Juez que parecía ser destinado a la historia, que venía con un perfil de un nuevo Thurgood Marshall y que se ha revelado como una mediocridad doctrinal fruto del miedo a crear derecho. No sólo ha debilitado la Corte, pero ha debilitado a ala conservadora. Felizmente que todavía contamos con la Juez Ginsburg (Liberal) cuyo trabajo monumental rescata a toda esta última época. Pero, regresemos a la sentencia de hoy y analicemos la referencia a Lochner v. New York .

No niego que la referencia a este caso hace sentido y que  el punto  central de la argumentación en la  opinión de Kennedy,  en efecto, se remonta  genealógicamente a la llamada era Lochner. Los tribunales en esos días, sobre todo en la primera parte de la era, invocan con frecuencia el principio de igual protección y debido proceso casi indistintamente. La cuestión clave no era si algún concepto específico del debido proceso o la igualdad de protección había sido violada, pero si el gobierno había justificado su violación de los derechos de la ciudadanía mediante la invocación de un interés legítimo gobierno. En otras palabras, era la ley en cuestión un ejercicio arbitrario o justificada de poder del gobierno.

En aquellos días, la frase ” de interés gobierno legítimo del estado” era un código para defender el “poder de policía”, que en la práctica era bastante amplio, incluyendo las regulaciones gubernamentales destinadas a mejorar la salud pública, la seguridad, y esto es importante, la moral.

Kennedy adopta una prueba de equilibrio similar, pero por un lado, da un mayor peso a los derechos individuales cuando cree que una ley está motivada tanto por animus (¿si, se recuerdan de sus clases del viejo derecho romano : “animus et intentio”?) o infringe en lo que considera un derecho fundamental (o ambos), y por otro lado tiene una estrecha definición del poder de policía, en particular, con exclusión de consideraciones de moral de ser considerado legítimos intereses del gobierno.

En el post-New Deal rooseweltiano, la Corte básicamente trató de preservar la protección judicial de los derechos fundamentales y los derechos de las minorías. Aquí, una de las  cuestiones doctrinales interesantes de cara al futuro es saber  si la opinión de Kennedy señala la sentencia de muerte del  debate entre “debido proceso /  protección jurisprudencial”, tal como lo hemos conocido en los últimos 50 años , o si el Tribunal lo hará, únicamente, para  las decisiones que se limitan a los derechos de la comunidad gay .

Referencias Bibliográficas

Archivos del caso Obergefell v. Hodges , blog institucional de SCOTUS , http://www.scotusblog.com/case-files/cases/obergefell-v-hodges/

Jordan Weissmann, The Beautiful Closing Paragraph of Justice Kennedy’ on Marriage Ruling, The Slate, 26 junio 2015 , http://www.slate.com/blogs/the_slatest/2015/06/26/supreme_court_legalizes_gay_marriage_here_is_the_beautiful_last_paragraph.html



*Teresa Da Cunha Lopes es Profesora-Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y del CIJUS /UMSNH/ SNI nivel I y Perfil PRODEP

De la Libertad reproductiva como un Derecho Humano

Autor: Teresa Da Cunha Lopes*

Título: De la Libertad reproductiva como un Derecho Humano


Es fundamental observar que los textos jurídicos internacionales, en particular el Convenio Europeo de Derechos Humanos se refieren al "derecho a fundar una familia", en lugar del derecho a procrear.

Sin embargo, la cuestión de la libertad de reproducción puede ser considerada en el contexto del respeto a la intimidad y la vida familiar .

Si tenemos en cuenta la distinción hecha generalmente por los derechos humanos, la "libertad reproductiva" como un posible derecho de los hombres y mujeres podría ser reclamado, ya sea como un derecho negativo, ya sea como un derecho positivo .

En el primer caso, una mujer o un hombre deben ser protegidos en contra de cualquier acción que constituye una intromisión sin su consentimiento en el proceso de la procreación. Dicha interferencia puede ocurrir directa o indirectamente, ya sea que intervenimos en el proceso de la reproducción natural, o - con mayor frecuencia - restringimos el acceso a los procedimientos de Reproducción Asistida.

Hay tanto en la legislación como en la jurisprudencia, una doctrina bien establecida según la cual cualquier restricción que afecte a los derechos fundamentales debe, para justificarse, cumplir con una serie de condiciones, entre ellas:

1.-)tiene que tener un objetivo legítimo, por ejemplo, para proteger otro derecho fundamental ;

2.-)debe ser necesaria en una sociedad democrática, en otras palabras, responde a una necesidad social imperiosa ;

3.-) los medios de restricción utilizada debe ser proporcional al objetivo perseguido ;

4.-)y por último las limitaciones deben estar prescritas por la ley.

Por otro lado, la existencia de un derecho positivo implica el acceso ilimitado a la procreación médicamente asistida, incluyendo las consecuencias financieras.

Así, los diversos textos jurídicos internacionales consideran el derecho a fundar una familia sobre todo como un derecho negativo, y siendo así, las restricciones a este derecho deben justificarse a la luz de los principios arriba enunciados. Aunque estos principios son relevantes para las decisiones sobre las categorías de personas que pueden tener acceso a las técnicas de reproducción asistida, en estos textos no se consideró que confieren un derecho general de acceso a la Reproducción Asistida, en el sentido que obliguen a un Estado para que dicho tratamiento sea ampliamente disponible y de acceso universal.

En general, el principio de acceso equitativo a la atención de la salud también implica la necesidad de tomar decisiones que permitan un reparto equitativo de los recursos (siempre) escasos.

Sin embargo, algunos pueden argumentar que el concepto de la libertad reproductiva, incluso si esa libertad se ve como un derecho negativo, es también un llamamiento a la solidaridad de la sociedad en el caso de personas que sufren de infertilidad.

En los diferentes sistemas jurídicos nacionales en vigor, el acceso a la asistencia médica para procreación (o sea a los procesos de reproducción asistida) es a menudo sujeto a ciertas restricciones. Por ejemplo, muchos países limitan el acceso a las parejas heterosexuales y lo niegan a las mujeres solteras y/o a parejas homosexuales, mientras que otros países no se oponen a tal negativa .

Sin entrar en los méritos relativos de cualquiera de estas soluciones, podemos destacar que las restricciones a la reproducción asistida son mucho más numerosas y extensas que las que afectan a la procreación natural.

En conclusión, podemos decir que es importante enfatizar que en este contexto, las cuestiones relativas a la protección del embrión in vitro no deben estar aisladas de las condiciones sociales . En efecto, es necesario tener en cuenta todas las condiciones sociales, así como las oportunidades y opciones disponibles para los miembros de una sociedad entre sí y proporcionar un marco general para la asistencia médica reproductiva y la reflexión sobre la protección del embrión.

Sin embargo, el paradigma bajo el cual se debe trabajar es el de partir de la consideración que el ejercicio de la libertad reproductiva tiene que pasar por el reconocimiento, como derechos fundamentales, de la libertad de procrear y de la libertad de fundar una familia y, por ende, las restricciones a la reproducción asistida solo deben ser establecidas para eliminar desigualdad social y económica de acceso a la tecnología y para impedir la explotación (trata) del ser humano .

*Teresa Da Cunha Lopes es Profesora-Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y del CIJUS /UMSNH/ SNI nivel I y Perfil PRODEP