Justicia Constitucional, Doctrina y Política. Algunas reflexiones con enfoque comparativo sobre el precario equilibrio entre derecho y política en las sentencias en materia de protección de los DESC

Autor: Teresa Da Cunha Lopes *

Título: Justicia Constitucional, Doctrina y Política. Algunas reflexiones con enfoque comparativo sobre el precario equilibrio entre derecho y política en las sentencias en materia de protección de los DESC **

RESUMEN: El presente artículo se centra en la producción jurisprudencial a través de la circulación del formante doctrinal identificado en las citas doctrinales y referencias jurisprudenciales que se hacen en sentencias de la SCJN y del Tribunal Constitucional de Portugal en materia de protección de los DESC, en particular en el campo del derecho fundamental a la Salud (1). Pretendemos analizar el precario equilibrio entre derecho y político y, por ende entre los tres poderes del Estado. Principalmente cuando as decisiones de las Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales tienen efectos que obligan a repensar los paradigmas de las políticas públicas, al cambio de las normas y, por veces, a rehacer una reingeniería presupuestal.

Palabras- Clave: criterios jurisprudenciales, Suprema Corte Justicia de México, Tribunal Constitucional, amparo, control preventivo de la constitucionalidad, derecho procesal constitucional, seguridad social, derecho a la salud

ABSTRACT: This paper focuses on the jurisprudential production, through circulation of doctrinal formants identified in citations of legal science that are made in the sentences and opinions of the Mexico Supreme Court of Justice in the field of fundamental social an economic rights. Partial results are presented for specific decisions in the field of the health right protection, framed in a wider comparative jurisprudential research with the production of the Constitutional Court of Portugal.especially in the field of the fundamental right to health. We analyze the precarious balance between law and policy and thus between the three branches of government. Especially when some of the rulings of Supreme Courts and Constitutional Courts have effects that force government to rethink the paradigms of public policy, the legislative branch to change legislation and, sometimes,both to produce a budget reengineering.

Keywords : legal precedents, Mexico Supreme Court Justice, Constitutional Court, amparo, preventive control of constitutionality, constitutional procedural law, social security, right to health

SUMARIO: Introducción; I.- El precario equilibrio entre derecho y política en las sentencias de la SCJN en materia de protección de los DESC; II.- El Caso comparativo de estudio: el SNS y la gratuidad del acceso a la salud en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Portugal; Notas ; Referencias Bibliográficas


Introducción

Es indudable que la doctrina(2) puede influenciar fuertemente (y lo hace) el sentido de las decisiones emanadas de las Supremas Cortes y de los Tribunales Constitucionales . No sólo porque la doctrina contribuye, tal como lo propone Lucio Pegoraro1 a “alimentar los formantes dinámicos”(3), como también se inserta en una tendencia vectorial globalizante que poco a poco substituye el estilo tradicional de las decisiones de las cortes al abrirse este a la doctrina interna y extranjera. Tal sería también atribuible al creciente cosmopolitismo de los jueces o sea, y cito de nuevo a Pegoraro , iría más allá de los fenómenos objetivos de la globalización política y de la mundialización económica y sería fruto, también de elementos “subjetivos, relacionados com a seleção dos juízes como uma pessoa que agora viaja mais e faz estágios em prestigiosas universidades, de onde regressa tomando as pautas legais e atitudes.(4)”(cita en portugués).

Yo iría más allá y colocaría como un instrumento fundamental de la convergencia de criterios el efecto “civilizador” del caracter vinculante del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en particular en el caso que nos atañe de los Tratados y Convenios relativos a los DESC , firmados bajo el auspicio de organizaciones internacionales como la ONU y la OIT o aún de organizaciones regionales como la OEA o la Unión Europea. Así, no es de extrañar que poco a poco las Cortes Supremas y los Tribunales Constitucionales van trabajar en un consenso político y conformar una visión jurisprudencial compartida con Cortes Internacionales como la CIDH o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En este último caso, me parece evidente (aún que sé que voy ser “quemada en la hoguera” por esta afirmación) que por la propia fuerza de los tratados fundadores y, en particular, en el período actual post Tratado de Lisboa , el Tribunal de Justicia tiene vis-a-vis de los sistemas internos a los países-miembros una relación “imperial”, como un “remake” contemporáneo de la antigua Roma.

Pero este no es el tema de hoy. Así que continuo con el argumento de la existencia de una cultura jurídica compartida en el mundo occidental (un buen ejemplo son México y Portugal), entre los juristas , académicos, jueces y magistrados - que puede mantener algunas variantes nacionales (en función de las diferencias de edad,y del lugar geográfico de origen) - pero en que la formación jurídica es hecha en un ambiente globalizado, interactivo, en el cuál la información académico-doctrinal-jurisprudencial fluye con toda libertad y de forma casi instantánea y, por ende se encuentran al interior de tendencias uniformizantes (ej.: la nueva figura del juez de garantías en México y del “Juge des garanties y libertés” que emerge de la reforma francesa del 2009) en que se comparten los mismos paradigmas, se leen los mismos autores que pertenecen al mismo paradigma vigente, se reconocen en las mismas escuelas de pensamiento jurídico y se hacen propuestas, se circulan ideas y se debaten los mismos temas en el marco de congresos en que se reúnen los integrantes, de lo que hoy se suele llamar “colegio invisible de investigación”.

O sea, hoy en día el formante doctrinal de un ministro de la SCJN, de un Juez del Tribunal Constitucional de Portugal o de un Juez de la Suprema Corte estadounidense tendrá, para allá de las diferencias propias a las tradiciones jurídicas de dos familias diversas, más elementos de coincidencia que de separación y, por consecuencia vamos encontrar, y esto no es un hecho aislado, referencias a los mismos principios fundamentales, citas de los mismos autores y inclusive de los mismos precedentes jurisprudenciales. Un reciente ejemplo de esta mi afirmación, es la extraordinaria convergencia de los preceptos doctrinales en la conformación de la sentencia del caso Obergefell v. Hodges, producida a partir de la opinión redactada por el Juez Kennedy y de la Jurisprudencia 43/2015 de la Primera Sala de la SCJN , ambas decisiones históricas sobre la protección del derecho al matrimonio como un derecho fundamental y de la constitucionalidad del derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo, en base a la activación del reconocimiento de la misma dignidad ante la ley .

O sea, observamos un alejamiento de la tradición de la interpretación “juriciste”(5) en que el positivismo legislativo y la ley eran las fuentes principales, podríamos hasta decir únicas, del derecho para entrar en una etapa globalizada y globalizante en que la doctrina y el control de convencionalidad y los precedentes de las sentencias de la CIDH (en México) y, en el caso de Portugal, además de los dos primeros elementos ya citados, de la integración al corpus normativo interno de las Directivas europeas (6) y del precedente jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la UE y de la Corte de Derechos Humanos Europea , son vinculantes (7) y , por ende, nodales en la conformación de las decisiones de la Suprema Corte y del Tribunal Constitucional. Lo mismo puede ser observado en otros países como Colombia, Brasil , España, etc.

Así, observamos que existe no solo una convergencia de los principios citados, como, además, un “cuadro de honor” un ranking de las citas doctrinales sobre cuestiones de los principios de protección constitucional y de constitucionalidad, en que se ubican juristas como Gomes Canotilho, Jorge Miranda, Konrad Hesse, Hans Kelsen, Alexy, Fix-Zamudio, Ferrer Mac-Gregor, Cossío Díaz, Sergio García Ramírez . Es interesante observar que estos jurisprudentes no son solamente citados en las cortes nacionales, sí también en decisiones de otras cortes extranjeras.

Sobre la cuestión del peso de los Tratados y Convenios en materia de los DESC en la conformación de las sentencias de la SCJN y cuanto a la cuantificación de las referencias de caracter normativo, es interesante observar que la SCJN hace mención sistemática de los convenios y tratados en materia de protección de los DESC, con particular incidencia para un recurso argumentativo basado en el artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la observación número 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unida siempre que tienen que decidir sobre para casos en que se juzgan violaciones al derecho de acceso a la salud . Tal es evidenciado en las sentencias (8) del AMPARO EN REVISIÓN 350/2014 “Negar suministro de medicamentos huérfanos no incluidos en el cuadro básico, no es inconstitucional” y AMPARO EN REVISIÓN 378/2014 “SCJN ampara a pacientes que viven con VIH/SIDA para que gocen del DH al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, consagrado en el artículo 12 del Pacto Internacional de los DESC”(9) . También aparece con bastante fuerza en nuestros datos estadísticos sobre las sentencias de la SCJN , la presencia del precedente normativo del artículo 26 del Pacto de San José y de la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “ha entendido que el derecho a la salud se encuentra protegido por el artículo 26 y se configura como el disfrute más alto de bienestar físico, mental y social”, interpretación que la SCJN recoge en la sentencia del AMPARO EN REVISIÓN 315/2010., cuyo proyecto fue elaborado por la ponencia del Ministro Cossío Villegas (10) .

I.-El precario equilibrio entre derecho y política en las sentencias de la SCJN en materia de protección de los DESC

Este último caso citado, el AMPARO EN REVISIÓN 315/2010, es sumamente interesante porque coloca directamente la existencia de etapas históricas con interpretaciones doctrinales y criterios jurisprudenciales evolutivos, al referir la transformación del concepto del interés jurídico que pasa de una interpretación bajo el paradigma político a otra sometida al paradigma normativo.

En el proyecto de la ponencia del Ministro Cosío Díaz y en el texto de la sentencia final se analiza y define el interés jurídico (atención esta sentencia es anterior a la reforma de la Ley de Amparo vigente) a partir de una argumentación que toma en cuenta la evolución de los criterios jurisprudenciales de la Corte, reconociendo que : “En la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia desde la Quinta Época se vinculó el interés jurídico con un derecho objetivo -derivado del entendimiento político y no normativo de la Constitución- de conformidad con el sistema "mecanicista". Las violaciones al Texto Constitucional no se sujetaban al escrutinio judicial a menos que existiera una norma secundaria que desarrollara el contenido de las garantías individuales. Sin embargo, en el siglo XXI se entendió el carácter normativo de la Constitución y, por lo tanto, se reconoció su violación como motivo de afectación a la esfera jurídica.(...)Así, el Juez razonó equivocadamente, porque partió de la falsa apreciación de que la norma que se combate en el amparo contra leyes debe estar destinada al quejoso. En realidad, la emisión de normas cuyos destinatarios son terceros puede afectar la esfera jurídica de una persona, pues su ejercicio puede generarle un perjuicio. Es obsoleto exigir que el quejoso sea el titular del derecho objetivo, pues lo que se debe analizar es la afectación a sus derechos públicos subjetivos.”(11) (fin de citación).

Me interesa resaltar que este diálogo constante (y diría yo, equilibrio precario ) entre derecho y política a que están sometidas las Cortes Supremas y los Tribunales Constitucionales y su dinámica evolutiva que no es independiente de la relación de fuerza entre los diversos poderes, que nunca es una variable constante y rígida en las democracias avanzadas, no solo es observable en las tres sentencias de amparo en revisión sobre el Derecho a la Salud citadas, si no que tiene una visibilidad en los diversos “Acordaos” (sentencias) del Tribunal Constitucional de Portugal sobre la gratuidad del acceso a los servicios de salud y el establecimiento de “tasas moderadoras” para los usuarios del SNS (Servicio Nacional de Salud) .

Me parece sumamente interesante recalcar la existencia de interpretaciones diversas, que tienen una “justificación” en la diferencia de diseño de políticas publicas de salud, en lo que dice respecto a la cuestión de limitación presupuestaria por parte del Estado versus la obligación del Estado de establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud

Por ejemplo, en el AMPARO EN REVISIÓN 378/2014, anteriormente citado (12), la Segunda Sala de la SCJN discutió y resolvió , después de analizar el tema conforme a los estándares previstos en el derecho humano a la salud al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, consagrado en el artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en los principios generales sobre el derecho humano al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, que tutela el artículo 4º Constitucional, “del que se desprende la obligación del Estado de establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud”.

Asimismo, analizó, también la cuestión si, como aducía el estado mexicano “la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento de las obligaciones que ha contraído en virtud del pacto”, para concluir que “ no basta la simple afirmación de limitación presupuestaria por parte del Estado mexicano para que se tenga por demostrado que ha adoptado todas las medidas hasta el máximo de los recursos que disponga para lograr la plena realización del derecho humano del nivel más alto posible a la salud.”

Me parece evidente, aún que no esté literalmente redactado, que la Corte valoró y ponderó las opciones políticas del estado mexicano en materia de política pública de la salud, considerando en consecuencia como válido el argumento de los quejosos que manifestaron no solo “que los actos reclamados impedían el acceso al goce del más alto nivel posible de salud; que las autoridades responsables violaban el derecho a la salud, porque no habían destinado el máximo de los recursos que disponen para la ejecución del citado proyecto, con lo que se violaba también el derecho a la vida, porque los enfermos de VIH/SIDA (13) se encuentran expuestos a contagios y co-infecciones de diversas enfermedades”, como además existía una discriminación “por cuestiones socioeconómicas, debido a que carecen de posibilidades para acudir con médicos privados que les puedan brindar el servicio especializado, lo que evidencia que el Estado no ha adoptado medidas para prevenir, reducir y eliminar las condiciones y actitudes que generan la discriminación en la práctica.”

O sea, la Corte no soslayó el hecho político de que si bien existe un derecho constitucional de acceso a los servicios de salud establecido en el art. 4o. Constitucional que obliga el Estado a implementar los “mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud” , en los hechos , políticamente el Estado ha optado por no introducir un Sistema (Servicio) Nacional de Salud con cobertura universal y, por lo tanto existe una discriminación en el acceso entre ricos y pobres y entre los que tienen derecho a los subsistemas de protección de determinados grupos y aquellos que están excluidos.

II.- El Caso comparativo de estudio: el SNS y la gratuidad del acceso a la salud en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Portugal

La correcta identificación de diversas opciones políticas establecidas en los respectivos textos constitucionales por el legislador constituyente es importante para llegar a establecer un cuadro comparativo de estándares mínimos compartidos y del peso de las opciones políticas que determinan la existencia de sistemas de acceso a la salud diversos, que están en la mente del decisor al momento de producción de la sentencia .

En el caso de Portugal, el derecho fundamental a la salud o la protección de la salud, está consagrado en el art. 64 de la Constitución siendo el SNS (Servicio Nacional de Salud) ,institución prevista en el mismo artículo constitucional, la aplicación de la principal obligación del Estado orientada realización de ese derecho fundamental.

Al igual de cualquier derecho fundamental constitucionalmente recibido, el Estado tiene entonces ante el derecho a la protección de la salud y de su consagración constitucional, el deber de respetar el acceso individual al bien protegido (considerado como la obligación del Estado de no afectar la salud o las condiciones y capacidades de acceso específico de cada particular, así como la obligación para eliminar los obstáculos al libre acceso), tiene el deber de proteger (contra agresiones o amenazas por parte de otros particulares privada o contra prestaciones deficientes en los cuidados de la salud) y un deber de promover las condiciones óptimas de acceso (la mejora de las posibilidades existentes, la creación de instituciones y servicios, garantizando obligaciones que, por sí mismos, los individuos no serían capaces de garantizar).

Sin embargo, si estos deberes de respetar, proteger y promover son deberes de carácter genérico que se desprenden de cualquier norma de los derechos fundamentales,y relativamente a los cuales los responsables políticos (los decisores) tienen en virtud de su relativa indeterminación, un margen significativo de elección política y definición prioridades, por otro lado, hay otras obligaciones específicamente previstas en su contenido y con ámbitos de aplicación determinados establecidos en la Constitución. Relativamente a la protección del derecho a la salud este es el caso del SNS, ya que la Constitución después de conceder el derecho,establece en el art. 64, apartado 2, letra a), que el derecho a la protección de la salud es entre otras acciones realizado "a través de un servicio nacional universal y general de salud y de apoyo teniendo en cuenta las condiciones económicas y sociales de los ciudadanos, tangencialmente gratuito ".

A partir de la opción del legislador constituyente por este tipo de redacción se establece no solamente la existencia de un SNS , como también la “juridicidad” de las características de universalidad, generalidad y de “ tendencial gratuidad” , siendo esta última característica un concepto ajeno al constituyente mexicano .

Ahora bien es a partir de esta característica y suponiendo la existencia de un problema o de una dificultad con la financiación del SNS, la alternativa política y polémica legalmente que sugiere la posibilidad de requerir el pago de una tasa de servicio (co-pago) a los usuarios del SNS para acceso a los servicios de salud y atención médica , sin que la misma sea “reprobada” por el Tribunal constitucional . A pesar de un potencial problema jurídico-constitucional derivado del hecho de la Constitución establecer la gratuidad plena,la introducción en la reforma constitucional de la característica “tendencial gratuidad “, permitió una interpretación , primero por la Comisión Constitucional ( Parecer nº 35/82 ) y después por una opinión del “Proveedor de Justicia “ de una “ gratuidad programática y progresiva” . La jurisprudencia que establecerá una compatibilidad entre el texto constitucional y la existencia de “tasas moderadoras” (co-pago) será producida por la sentencias nº 92/85,nº 330/89 y no. 731/95, en lo que podríamos definir como un trayecto “bizantino” en que los argumentos esotéricos del TC parecen competir con el debate sobre el “sexo de los ángeles”.

En cuanto a la necesidad constitucional de la existencia del NHS, el Tribunal Constitucional en 1984 tuvo una intervención decisiva. En la Sentencia No. 39/84, el Tribunal Constitucional considera que el diploma que tenía la intención de retirar parte sustancial de la ley que había instituido el Servicio Nacional de Salud era inconstitucional dado que en el caso de una imposición constitucional precisa y determinada, el legislador ordinario no tenía margen revocación de un principio constitucional.

Esta decisión, tal como lo refiere Reis Novais en un artículo portentoso en su análisis de la importancia política del Tribunal constitucional y de los criterios jurisprudenciales que defendieron la constitucionalidad del SNS (14) fue “en el momento bastante controvertido, sobre todo porque se alzaba la idea de la prohibición de regresión social, pero la distinción que el Tribunal procedió de las normas del programa y las normas de derechos sociales que imponen acciones precisas a las autoridades públicas resultó ser el más importancia. A su vez, el significado que debe darse a la imposición constitucional de universalidad y generalidad del NHS es relativamente pacífica y consensuada.”

NOTAS

* Este artículo es una versión reducida de la conferencia magistral pronunciada el día 4 de septiembre del 2015 en el 3er. Coloquio Internacional "Estudios Institucionales. Hacia la efectividad de los derechos sociales" organizado por la Universidad Veracruzana

**Teresa Da Cunha Lopes es Doctora en Derecho, Profesora-Investigadora CIJUS/UMSNH, SNI Nivel 1

1.- El derecho a la salud , tal como se encuentra definido en el corpus normativo internacional y recibido en los sistemas normativos nacionales de México y de Portugal, se refiere tanto a la ausencia de enfermedades como al derecho a disponer de condiciones de bienestar físico, mental y social.Las principales normas internacionales sobre el derecho a la salud son el Pacto Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) –art.12- y su desarrollo en la Observación General número 14. Igualmente, también son de aplicación las diversas disposiciones adoptadas al respecto por la Organización Mundial de la Salud. En el ámbito regional cabe destacar la Carta Social Europea -Parte I, art. 11- el Protocolo de San Salvador -arts. 11, 15 (3) (b) y 17- y la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y los Derechos de los Pueblos -art. 16-.

2.-La temática trabajada en este paper emana de resultados preliminares de la investigación aprobada por la Coordinación de Investigación científica de la UMSNH CIC /UMSNH Proyectos aprobados 2015-2016 consultables en la dirección web http://www.cic.umich.mx/programas/proyectos-de-investigacion/2015-2016/proyectos-aprobados.html

3.-PEGORARO, Lucio , “ A doutrina na jurisprudência dos Tribunais Constitucionais (e a
falta de doutrina sobre a doutrina)”, in DA CUNHA LOPES, T. Y PEGORARO Lucio, “A contribuição da doutrina na jurisdiçãoconstitucional portuguesa e brasileira”, CIJUS /Universidad de Bolonia pág. 10, 2014

4.-Idem , pág 29

5.-Ibidem, pág. 27

6.-La legislación emanada del poder comunitario obliga, con efectos distintos según el tipo de norma, tanto a autoridades como a particulares . Sobre la cuestión , compleja de la articulación institucional , podríamos usar la comparación con los tratados internacionales, salvando las debidas diferencias, dado que no se corresponde estrictamente ni en todas las ocasiones, siendo además que varía sensiblemente en función de la materia legislada, debemos distinguir el ejercicio de la potestad ejecutiva como lo hacen los Tratados, esto es, de acuerdo con la concreta aplicación que para cada caso estipulan del principio de atribución de competencias. Este principio, que es aplicable para determinar a quién corresponde, en este caso, la facultad de ejecutar una concreta medida o norma jurídica, es de naturaleza estrictamente política y, derivadamente, jurídica; esto significa que su concreta articulación depende casi exclusivamente del derecho originario y es una opción política particular, que se articula en ese mandato.

7.-Sobre el caracter vinculante de la normatividad comunitaria me parece interesante traer a colacción la sentencia de control preventivo de la constitucionalidad del TC en que de forma lapidar se define su “imperatividad” y relación con la norma constitucional :”E não há dúvidas quanto à relevância constitucional que assume a imperatividade de realização de políticas públicas que assegurem a disciplina orçamental, tal como esta última é imposta à República, desde logo, pelo Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e pelo Tratado sobre Estabilidade, Coordenação e Governação na União Económica e Monetária, bem como pelas demais normas de direito externo ao Estado português e de direito interno que concretizam as obrigações implícitas à referida disciplina. Está em causa, neste domínio, não apenas o cumprimento leal do dever, constitucionalmente assumido, de “empenhamento” de Portugal “no reforço da identidade europeia” (artigo 7.º, n.º 5, da CRP), mas ainda o cumprimento leal do dever que as gerações presentes assumem perante as gerações futuras, dever esse que se traduz em impedir a existência de uma dívida pública que, onerando e pré-determinando as suas escolhas, diminua a capacidade que não podem deixar de ter essas mesmas gerações de se conduzir nos termos prescritos, desde logo, pelos artigos 1.º e 2.º da Constituição.” Consultar ACÓRDÃO Nº 575/2014, Processo n.º 819/2014, Relator: Conselheiro Carlos Fernandes Cadilha

8.-Consultar engrose en la dirección http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=165612&SeguimientoID=599&CAP=huerfanos&Promoventes=&ActoReclamado=

9.-Consultar el AMPARO EN REVISIÓN 378/2014 http://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=166107&SeguimientoID=605&CAP=

10.-Consultar AMPARO EN REVISIÓN 315/2010 http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Ejecutorias/23003.pdf

11.-http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Ejecutorias/23003.pdf

12.-“SCJN ampara a pacientes que viven con VIH/SIDA para que gocen del DH al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, consagrado en el artículo 12 del Pacto Internacional de los DESC” , ya citado con anterioridad

13.-Sobre la jurisprudencia mexicana en materia de protección de los individuos con VIH-SIDA remito el lector para el artículo de SILVA GARCÍA, Fernando. VIH y militares (criterios jurisprudenciales de la SCJN). Cuestiones constitucionales, 2008, no 18, p. 309-325.

14.-Cito aquí, directamente a REIS NOVAIS, Jorge, Constituição e Serviço nacional de saúde, in Direitos fundamentais & justiça nº 11 – abr./jun. 2010




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SILVA GARCÍA, Fernando. VIH y militares (criterios jurisprudenciales de la SCJN). Cuestiones constitucionales, 2008, no 18, p. 309-325.

Concepto mínimo de constitución

Autor: Adrián Pérez Galeana1

Título: Concepto mínimo de constitución.

Sumario: 1.- Introducción; 2.- En busca del concepto histórico de constitución; 3.- Concepto mínimo de constitución, a) Artículo 16 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.; 4.- Acercamiento a un nuevo concepto mínimo de constitución. ; 5.- Elementos básicos de una constitución, a) Derechos humanos o fundamentales, b) División de poderes, c) Garantías y, d) Control de constitucionalidad; 6.- Conclusiones.

Resumen: La constitución como ese documento en el cual se plasman los derechos de las personas, los ideales de un pueblo y sus intenciones de como gobernarse; es un texto que hasta en la actualidad sigue generando especulación sobre su conceptualización, sin embargo, históricamente existe un concepto mínimo de constitución plasmado en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que nos da un parámetro sobre el contenido más elemental que debe tener una ley fundamental; no obstante, también resulta importante poder ampliar esos elementos y tratar de proponer un concepto más amplio y esencial, por lo cual es importante poder abordar una definición mínima de constitución, pasando históricamente por su concepto hasta llegar a la propuesta presentada en este texto.

1.- Introducción.


En el ordenamiento jurídico de cualquier Estado en la actualidad, es imposible no encontrar una constitución escrita que dictamine su Derecho, y por ende parece ser algo que siempre ha existido, lo curioso de todo esto es que a pesar de que este tipo de estatuto es hasta cierto punto reciente, no hay una definición exacta de la misma, esto es porque al ser el ordenamiento supremo de un Estado, la constitución debe contener el derecho necesario para cumplir con la labor de solventar las problemáticas derivadas de su realidad social, política, económica, etc.; en este sentido resulta conveniente señalar que cada Estado es diferente, por lo cual sus necesidades también, es por ello que cada uno deberá crear su propio ordenamiento supremo de la mejor forma y de acuerdo a sus necesidades; esta es la razón de la complejidad de una acepción homogénea entre los Estados sobre lo que es una constitución, es imposible universalizar algo conceptualmente cuando este abarca diferentes realidades.


Por eso la necesidad y la importancia de tener un concepto mínimo de lo que una constitución puede llegar a ser, entendiendo que esos elementos esenciales son los que servirán de parámetro para tener una mejor comprensión de esta, y por lo tanto conocer lo alcances de la misma, así como la importancia de este ordenamiento para un Estado. Por lo cual en este trabajo haremos el estudio de un concepto mínimo de constitución, pero sin quedarnos con esa acepción con la finalidad de poder agregar más elementos necesarios a esta, los cuales son fundamentales para la existencia moderna de cualquier constitución.


2.- En busca del concepto histórico de constitución.


El ser humano necesariamente tiene que vivir en sociedad, es ilógico pensar que nuestra especie pueda prosperar en un mundo en donde los individuos vivan sin contacto con los otros, por lo cual podemos asegurar que el hombre se ve en la necesidad de crear reglas que controlen su comportamiento en colectividad, esto con la finalidad de no vivir en un ambiente hostil entre los suyos, y no caer en el salvajismo animal, ya que la razón es la que nos distingue de los animales; una referencia sobre esto nos la señala Luis Roberto Mantilla haciendo alusión a Platón cuando nos dice que “Platón considera que la relación natural que tiene el hombre con el placer y el dolor debe estar marcada por el autodominio […] Para cubrir dicha carencia, dispondrá de un conjunto de leyes para que el hombre aprenda a relacionarse con los placeres”2, por lo cual es imposible entender al hombre sin normas que puedan regular su comportamiento natural, todas estas destinadas a buscar la sana convivencia con los demás, “resulta más conveniente que el hombre viva en un gobierno en donde impere la ley porque de esa manera puede más fácilmente controlar sus impulsos y su relación con el placer y el dolor”3.


Como vemos, la ley es necesaria para que el hombre pueda vivir en un estado de armonía con los suyos, ya que a lo largo del tiempo se ha buscado por medio de estas, no solo el control de nosotros mismos como personas, sino que también se ha buscado con ellas el poder de gobernarnos entre sí, dicho de otra manera, el gobierno de los individuos para los demás individuos y por los individuos, y que mejor manera que tener normas supremas que garanticen esto, como lo serian en nuestro ideal, una ley fundamental o una constitución.


Si bien desde siempre hemos buscado la manera de mantener un orden social por medio de un gobierno, cualquiera que este sea, también se han buscado las normas para legitimarlo y hasta cierto punto también se han creado normas en beneficio de los ciudadanos en general, todo esto con la finalidad de poder lograr algo a raíz de las condiciones históricas que se van presentando en las diferentes realidades de estas épocas, por lo cual podemos llegar a concluir que históricamente una constitución tiene que cubrir su realidad para lograr la consecución buscada.


Buscando esta definición de lo que es una constitución, al respecto Maurizio Fioravanti separa las constituciones a lo largo de la historia en tres principales: La constitución de los antiguos, la constitución medieval y la constitución de los modernos4; cada una de estas con sus características peculiares y las cuales nos llevan a analizar cómo es que cada una de estas trataba de lograr el objetivo deseado para la realidad concreta de ese momento en el tiempo.


Haciendo énfasis en la primera de estas, o sea la constitución de los antiguos, señala Fioravanti que es una época de crisis política debido a que el crecimiento del comercio que provoca una separación de clases entre ricos y pobres, crea una división en la clase política y lo que se busca en esta época es la unión de esta clase5. Es entonces en esta época donde podemos encontrar el concepto de politeia, la cual


“los modernos traducen habitualmente en el sentido de constitución [..] politeia no es más que el instrumento conceptual del que se sirve el pensamiento político del siglo IV para enuclear su problema fundamental: la búsqueda de una forma de gobierno adecuada al presente, tal que refuerce la unidad de la polis, amenazada y en crisis desde distintos frentes””6.


Este concepto es un acercamiento de lo que puede llegar a ser una constitución pero sin serlo del todo, es un acercamiento al mismo pero como vemos las constituciones antiguas lo único que desean buscar es la unidad política de su polis, buscando soluciones como la llamada constitución mixta, que más adelante se verá, pero que Platón ya mencionaba en su época como forma de gobierno7.


En la época de la constitución medieval, Fioravanti nos señala que todo lo que en esta época se buscaba era una forma de gobierno en la cual se respetara un orden jurídico dado8, esto quiere decir que desde siempre existe un orden que se debe respetar, en el cual cada miembro tiene su lugar en la sociedad, por lo cual se debe respetar la posición que se tiene por naturaleza, así que con el cabal cumplimiento de esto, se lograba una mejor convivencia como sociedad, “Por eso hablar de la constitución medieval significa hablar de reglas, de límites, de pactos y contratos, de equilibrio”9. Como vemos en la Edad media había la necesidad de respetar ese orden de antaño, al principio a manera de reinos con poco poder, pero después avanzada la Edad Media renace la idea de los reyes absolutistas, cabe señalar que con una cierta restricción dada por un gobierno mixto, como el caso de Inglaterra, en Donde había un rey, y un sistema parlamentario constituido por Lords y Commons.10, motivo por el cual, esto se puede empezar a ver como el inicio de alguna manera, de la división de poderes en la cual se comenzaban a vislumbrar la idea de pesos y contrapesos, que limitan el poder público y que Montesquieu perfeccionaría.


En resumen podemos señalar que en estas etapas ya mencionadas, no se puede asegurar realmente la existencia de una constitución como actualmente la conocemos, lo que sí se puede apreciar son ideales y leyes preocupadas en el caso de los antiguos, a reforzar la clase política y en la medieval a buscar el respeto del orden establecido; pero volvemos a recalcar que no existe una constitución como tal, esta nace en la época moderna.


3.- Concepto mínimo de constitución.


En la edad moderna es en donde nace la constitución como tal, como ese ordenamiento supremo de poder que rige al Estado, y son los Estados Unidos los primeros en crear un ordenamiento escrito supremo que regirá a su nuevo Estado, dicha constitución nace a raíz de la Revolución que dio como resultado la independencia este país del régimen inglés, esta misma comenzó debido a que la Corona Inglesa y el parlamento pretendían cobrar impuestos exagerados a las colonias americanas, las colonias inglesas en Norteamérica no tenían representación en el Parlamento británico por lo cual solicitaban tuvieran personificación en el mismo, ante la negativa de estos, comienza la independencia que culmina con la promulgación de la constitución de los Estados Unidos el 17 de Septiembre de 1787.11


Como vemos la primer constitución escrita del mundo es la de Estados Unidos, pero posterior a esta y derivado de la Revolución Francesa12 es cuando nace el que podemos denominar el segundo documento más importante constitucionalmente hablando de la historia, el cual es la “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano” creada en 178913, esta es de suma importancia debido a que en ella se encuentra plasmada la idea general de un concepto mínimo de constitución, el cual vamos a estudiar a continuación.


a) Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.


Esta declaración de derechos surgida de la durante la revolución francesa, sostiene en su artículo 16 el concepto mínimo de constitución, una acepción sencilla y concreta pero que todo ordenamiento que se jacte de ser constitución debería de tener, el articulo dice lo siguiente: “Toda sociedad que no asegura la garantía de los derechos, ni determina la separación de los poderes, no tiene Constitución”14.


Como podemos apreciar claramente en este artículo de la declaración, se hace la mención específica de que en una ley fundamental debe existir mínimamente, por un lado la seguridad de garantía de derechos y por el otro una división de poderes; respecto al primer punto es importante que una constitución pueda garantizar los derechos contenidos en ella, ya que si esto no se hace entonces la misma norma carece de sentido, por lo tanto un derecho sin garantía no es derecho; ahora bien, cuando hablamos de división de poderes estamos enfrente de algo que debe existir en todos los estados democráticos, debido a que los poderes pertenecientes a este deben estar en una situación en donde ninguno tenga más dominio que otro, con lo cual se evita que se caiga en un gobierno despótico.


Siguiendo esta idea mencionada en el artículo 16, podemos decir que cualquier Estado que pretenda tener una ley fundamental debe por lo mínimo contener en su ordenamiento esos dos elementos, ya que de lo contrario podría tener cualquier cosa, pero no una constitución, o como señala Francisco Tomas y Valiente “sin esos elementos, una ley podrá denominarse Constitución, pero no lo será”15.


Si bien en algún momento mencionamos que una constitución debe adaptarse a la realidad de cada Estado, sería erróneo que algún país omitiera alguno de los elementos contenidos en este concepto mínimo en su ley fundamental, argumentando que es por adaptar su constitución a su realidad, ya que como mencionamos estos dos componentes constitucionales son esenciales y fundamentales para poder considerar a un ordenamiento como tal, de lo contrario y como ya lo habíamos señalado, no se tiene constitución, por lo tanto todos los gobiernos constitucionales deben apegarse a este significado.


4.- Acercamiento a un nuevo concepto mínimo de constitución.


Como ya vimos, históricamente existe un concepto de constitución mínimo contenido como ya se señaló en la “Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano” de los franceses, pero si bien esta definición es muy acertada, también es cierto que en la actualidad resulta insuficiente, ya que debido a la realidad en la que vivimos es necesario buscar un concepto más acorde, que abarque el momento histórico en el que estamos, sin olvidar claro está, los elementos esenciales.


Para poder encontrar algún concepto moderno de constitución, es necesario ver cómo se puede llegar a concebir esta, en este sentido Riccardo Guatiní nos señala que pueden existir cuatro elementos diferentes que deben contener cualquier constitución, en primer lugar nos dice que esta debe denotar un sentido liberal, en segundo que debe estar dotada de normas jurídicas fundamentales, en tercero una connotación normativa y por último que contenga un régimen jurídico16.


Por otro lado Paolo Biscaretti hace también una especificación de lo que una constitución puede ser dependiendo de sus diversas conceptualizaciones, dividiendo su pensamiento en tres partes, una concepción sustancial, una formal y una documental17, en la primera de estas concepciones la constitución debe contener derechos fundamentales, en segundo término nos hace referencia a que esta normas deberán ser creadas por un constituyente, y para finalizar, la acepción documental, que es “para poner el acento en el hecho de que la expresión Constitución coincide con el documento especifico que contiene las disposiciones más esenciales”18.


Con todo lo ya mencionado, vemos que pueden existir varias vertientes para poder determinar un concepto de constitución, pero creemos que en la actualidad el concepto de constitución debe de tener más elementos que los mínimos señalados en el artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano. Estos elementos que pensamos deben considerarse en las concepciones de constitución, son los siguientes, Derechos humanos, división de poderes, garantías normativas y control de constitucionalidad; ya que teniendo estos dentro de la ley fundamental, podemos entonces pensar en una constitución actual.


5.- Elementos básicos de una constitución.


Si bien ya habíamos explicado el concepto mínimo de constitución, resulta conveniente también hacer una recopilación de los elementos que consideramos deben estar presentes en las constituciones actuales, estos mismos ya se mencionaron al final del capítulo anterior, pero ahora resultaría conveniente resaltar las ideas principales que componen a cada uno de ellos y con esto poder llegar a un concepto mínimo nuevo de constitución.


Por lo cual se hará el estudio breve y sencillo de estos nuevos conceptos esenciales que creemos debe tener toda constitución.


a) Derechos Humanos o Fundamentales.


Como podemos notar, este elemento es uno de los que se menciona en el artículo 16 de la ya citada declaración de derechos francesa, y dada la importancia de estos derechos, logramos observar que hasta en nuestros días es algo que todavía seguimos tratando de garantizar ya que “Entre los principales valores y principios jurídicos fundamentales que postula el moderno Estado Constitucional se encuentra la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, la libertad y la solidaridad, los cuales no deben permanecer estáticos en las constituciones.”19, por lo tanto es de considerar que las constituciones modernas contengan estos derechos, que cabe aclarar pueden ser considerados como derechos humanos o fundamentales indistintamente, ya que en específico son los mismos, tomando en cuenta que su diferencia es mera doctrina, ya que los derecho humanos son considerados como los que tiene toda persona por el simple hecho de pertenecer a la raza humana, y lo derechos fundamentales son los que están plasmados en la ley fundamental20, pero vistos desde la optica del constitucionalismo moderno, estos pueden considerarse un símil.


b) División de poderes.


La división de poderes es otro elemento que se observa dentro de la declaración, pero históricamente y obviamente anterior a esta, la idea original de la división de poderes se le adjudica a Montesquieu, el en su libro llamado “del espíritu de las leyes” nos lleva al primer acercamiento sobre la división de poderes en el libro XI de esta obra en donde señala “En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil”, como logramos apreciar, hace una arcaica conceptualización de lo que debería ser una división de poderes, y que más adelante como ya mencionamos, los franceses lo retomaron para la creación de la “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.”


Esta división es importante para una constitución, ya que no puede concebirse la idea de un poder absoluto en la actualidad, debido a que debe de existir un balance entre los órganos de poder de un gobierno para que la sociedad pueda vivir en armonía, pero sobre todo para poder garantizar que los derechos fundamentales de las personas no sean pisoteados por las instituciones encargadas de gobernar, por lo cual al dividir el poder, los derechos humanos se ven protegidos en el sentido de que no hay una autoridad absoluta que pueda tener el dominio y tentativamente la facultad de avasallar a las personas en sus derechos, ya que siempre habrá un poder que vigile que el otro funcione de manera correcta y no permita la sublevación de un poder ante otro.


c) Garantías.


Estas llamadas garantías no son otra cosa más que los mecanismos judiciales necesarios para poder salvaguardar los derechos contenidos en la Constitución, ya que de nada sirve tener los derechos en la misma, y que por alguna circunstancia estos no puedan ser exigibles o hacerse valer, así que es necesario que toda ley fundamental actual cuenta con por lo menos un mecanismo para la protección de estos.


d) Control de la constitucionalidad.


Este elemento podría considerarse en parte un mecanismo de protección de derechos, pero más que eso esta figura jurídica es en esencia un mecanismo de protección de la constitución misma.


Este control puede tener su origen teórico en las revoluciones francesa y estadounidense, pero la primera vez que este control se aplico fue en 1803 en el caso Marbury vs Madison, en el cual se dejó de aplicar una norma secundaria por ser contraria a la constitución.21. Este control lo que garantiza es la aplicación de las normas constitucionales en el supuesto de que en el ordenamiento secundario exista una norma contraria a la primera, de tal modo que esta última quede sin efectos, efectos que solo un juez podrá declarar.


Ya teniendo un poco más claros los conceptos de los elementos que a nuestro parecer debe contener una constitución, podríamos definir que un nuevo concepto mínimo de constitución debería ser de la siguiente manera, “la constitución es el ordenamiento jurídico fundamental de un Estado en el cual se reconocen Derechos humanos con garantías normativas efectivas y una división de poderes, mismos que están regulados por un control de constitucionalidad.”.


Si bien también es un concepto muy vago, cabe resaltar la idea de los elementos que deberían componer una constitución actual, todo esto con la finalidad de lograr crear un mejor ordenamiento para nuestra realidad.


7.- Conclusiones.


Como hemos visto, el hombre siempre ha tenido la necesidad de someterse a leyes para poder vivir mejor en sociedad, transformándose esa norma con el paso tiempo en una constitución, esta última es indispensable para que un Estado moderno pueda funcionar, pero para que así sea, se necesita que los ordenamientos fundamentales vayan acorde con la realidad de los Estados que están sujetos a esta, ya que de lo contrario la constitución será un fracaso inevitable.


En su momento histórico el concepto mínimo de constitución respondió de buena manera a la realidad en la cual se formó, pero con el tiempo resulta conveniente ir adaptando esos conceptos a la realidad concreta para con esto poder ir creando con el paso del tiempo nuestro concepto mínimo de constitución adaptado al contexto de cada momento.


Lo que sí es importante no es la búsqueda del concepto de constitución, lo verdaderamente trascendental es poder plasmar esos elementos en la realidad, para que con ello se puedan concretar las ambiciones que un pueblo tiene cuando crea su propia ley fundamental, y no solo quedar en letra muerta sino que sea un manual vivo en donde todos nos basemos para poder cumplir con el ideal de vivir bien en sociedad.

Notas:

1.-El autos es Licenciado en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad Latina de América (Morelia), Diplomado Especializado en Derechos Humanos.

2.-Mantilla Sahagún, Luis Roberto, Hombre, derecho y poder en las leyes de Platón, una propuesta realista del gobierno y la legislación de la polis, México, Porrúa, 2013

3.- Ibidem, p. 24.

4.-Para ver cada una de estas véase, Fioravanti, Maurizio, Constitución, dela antigüedad a nuestros días, Segunda reimpresión, trad. De Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2011.

5.-Ibidem, p.p. 15-30.

6.-bidem, p. 18

7.- Para esto véase, Mantilla Sahagún, Luis Roberto, op. cit., nota 1, p.p. 56-68.

8.-Fioravanti, Maurizio, op. cit., nota 4, p. 37.

9.-Ibidem, p. 38.

10.-Ibidem, p. 56.

11.-Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales, apuntes de historia de las constituciones, Sexta edición, trad, de Manuel Martinez Neira, Madrid, Trotta, 2009, p. 75-76.

12.-Para darse una idea de esta revolución puede verse, Ibidem, p.p. 56-75.

13.-Ibidem, p. 57.

14.-Véase la transcripción de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en, Fioravanti, Maurizio, op. cit., nota 11, p.p. 139-141.

15.-Tomas y Valiente, Francisco, Constitución: escritos de introducción histórica, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 34.

16.-Guastini, Riccardo, “Sobre el concepto de Constitución”, en Carbonell, Miguel (editor), Teoría del neoconstitucionalismo, ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, p.p. 15,16.

17.-Biscaretti Di Rufia, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, Tercera reimpresión, trad. De Héctor Fix-Zamudio, México, Fondo de Cultura Económica, 2006, p.p. 499-503.

18.-Ibidem, p. 501.

19.-Aguilera Portales, Rafael y López Sánchez, Rogelio, “Estudio preliminar: Las contribuciones del neoconstitucionalismo en la teoría política y jurídica contemporánea”, en Aguilera Portales, Rafael et al. (coordinadores), Neoconstitucionalismo, democracia y derechos fundamentales, México, Porrúa, 2010

20.-Para una mejor comprensión sobre estos conceptos puede verse, Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, Quinta edición, México, UNAM, Porrúa, CNDH, 2012, p. 1-14.

21.-Celoto, Alfonso, La corte constitucional en Italia, trad. De Gaston Federico Blasi, México, UNAM, IMDPC, 2005, p.p. 3-9.



Referencias Bibliográficas

Aguilera Portales, Rafael y López Sánchez, Rogelio, “Estudio preliminar: Las contribuciones del neoconstitucionalismo en la teoría política y jurídica contemporánea”, en Aguilera Portales, Rafael et al. (coordinadores), Neoconstitucionalismo, democracia y derechos fundamentales, México, Porrúa, 2010.

Biscaretti Di Rufia, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, Tercera reimpresión, trad. De Héctor Fix-Zamudio, México, Fondo de Cultura Económica, 2006.

Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, Quinta edición, México, UNAM, Porrúa, CNDH, 2012.

Celoto, Alfonso, La corte constitucional en Italia, trad. De Gaston Federico Blasi, México, UNAM, IMDPC, 2005.

Fioravanti, Maurizio, Constitución, dela antigüedad a nuestros días, Segunda reimpresión, trad. De Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2011.

----------------------------, Los derechos fundamentales, apuntes de historia de las constituciones, Sexta edición, trad, de Manuel Martinez Neira, Madrid, Trotta, 2009.

Guastini, Riccardo, “Sobre el concepto de Constitución”, en Carbonell, Miguel (editor), Teoría del neoconstitucionalismo, ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007.

Mantilla Sahagún, Luis Roberto, Hombre, derecho y poder en las leyes de Platón, una propuesta realista del gobierno y la legislación de la polis, México, Porrúa, 2013.

Montesquieu, Del espíritu de las leyes, México, Porrúa, 2010.

Tomas y Valiente, Francisco, Constitución: escritos de introducción histórica, Madrid, Marcial Pons, 1996.

Derechos Fundamentales VS Seguridad: Análisis de la Acción de Inconstitucionalidad 32/2012 sobre Geolocalización.

Autores: Carlos Andrés Pérez López* y


Elizabeth Flores Estrada*

Título : Derechos Fundamentales VS Seguridad: Análisis de la Acción de Inconstitucionalidad 32/2012 sobre Geolocalización.

Resumen: La geolocalización es una herramienta novedosa y reciente que consiste en la localización geográfica en tiempo real, a través de un objeto en un sistema de coordenadas determinado, y que a partir del desarrollo de las nuevas tecnologías se ha perfeccionado para convertirse en un medio muy útil para las autoridades, en la investigación de los delitos considerados como graves.
Sin embargo esta herramienta también puede ser considerada como violatoria de los derechos fundamentales, los cuales todas las autoridades están obligadas a respetar. En este contexto el once de mayo del 2012, la Comisión Nacional de Derechos Humanos, presento ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la Acción de Inconstitucionalidad, en contra de algunas normas generales emitidas por el congreso de la unión y promulgadas por el Presidente, las cuales estima son violatorias de la propia constitución, al permitir que la Procuraduría General de la República y las Procuradurías de los estados, sin fundar y motivar la causa legal, se encuentran facultadas para ordenar la localización geográfica de una persona.

Palabras clave: Derechos Fundamentales, Seguridad, Acción de Inconstitucionalidad, Geolocalización.


Abstract: Geolocation is a novel and most recent tool that consists of the real-time geographic location through an object in a specified coordinate system. This new technology has been refined to become a very useful tool to the authorities in the investigation of crimes considered serious.
However, the use of this technological tool can produce violations of fundamental rights, which all authorities are bound to respect. In this context on May 11, 2012, the National Human Rights Commission, presented to Mexico Supreme Court of Justice, a lawsuit, against some general rules issued by the Union Congress and promulgated by the President, which it considers to violate the constitution, that allow the Attorney General's Office and states prosecutors reasons and legal to order the geographical location of a person without judicial order.

Keywords: Fundamental Rights, Security, unconstitutionality, geolocation.

Sumario: Introducción, I. Antecedentes, II.- Los criterios fundamentales del proyecto de la ponencia de la ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, III. El debate del proyecto y los criterios de la resolución, IV. Análisis doctrinal y consideraciones finales. Bibliografía.

Introducción.
La acción de Inconstitucionalidad viene a constituir en el Derecho Mexicano una petición de control de validez normativa. Es un procedimiento seguido en única instancia ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien funciona en pleno y tiene por finalidad preservar la Supremacía de la Constitución mediante la derogación de leyes.1

Debe señalarse la diferencia con el Amparo o el Juicio Constitucional puesto que aunque tengan similitudes tales como el tener involucrados protección de Derechos Humanos, son totalmente distintos puesto que en las Acciones de Inconstitucionalidad no existe contienda entre partes, no es un juicio propiamente. Por tratarse de un medio de control abstracto no exige agravio de parte, sólo requiere que se tilde de inconstitucional una ley o un tratado internacional. Tampoco se prevé la aptitud del desistimiento de parte.2

Las normas que pueden impugnarse por esta vía son leyes que deriven del Congreso de la Unión, las legislaturas locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, así como Decretos y Tratados Internacionales.

Las acciones de Inconstitucionalidad tienen su fundamento en el artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, otorgando facultades para presentar acciones de Inconstitucionalidad a los integrantes del Congreso de la Unión, ya sea a nivel federal o estatal siempre y cuando sea presentada por el 33% de cada cámara: diputados o senadores individualmente. Vemos involucrado al poder Legislativo en la presentación de acciones de Inconstitucionalidad. De igual forma el ejecutivo federal tiene la facultad de presentar acciones de Inconstitucionalidad por conducto de la Consejería Jurídica del Gobierno; como ya se hizo mención dichas acciones de Inconstitucionalidad son presentadas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuyo proceder es del Poder Judicial , es así como vemos la estrecha relación que existe entre los poderes para lograr que no se dé el monopolio de poder y exista esa independencia y a la vez esa relación para lograr crear el Derecho y garantizar el bienestar social, equilibrando, aplicando, creando y modificando normas jurídicas, prerrogativas y obligaciones.

Cabe señalar que tendrán también facultades para presentar acciones de Inconstitucionalidad los partidos políticos, el procurador General de la República, la CNDH; así como los organismos protectores de Derechos Humanos de los Estados.
En el México actual los Derechos Humanos han sido la manzana de la discordia pues encontramos que el pasado 10 de junio de 2011 la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, fue reformada, haciendo énfasis el uso de una nueva terminología Derechos Humanos, tan es así que el apartado I, que anteriormente denominábamos Garantías Individuales, cambió su nombre por Capítulo I: De los Derechos Humanos y sus Garantías, esto para dar mayor énfasis y acato a las recomendaciones hechas por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos.

Pero no solo el capítulo sobre garantías Individuales sufrió modificaciones desde entonces y hasta la fecha hemos tenido otras reformas constitucionales, en las cuáles debe prevalecer la protección a los Derechos Humanos y no debe existir ninguna contradicción o violación a éstos. De acuerdo a la CNDH (Comisión Nacional de los Derechos Humanos) los derechos humanos son considerados como “ el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada”, éstos deben ser reconocidos y garantizados por el Estado.3

Es así como surgen controversias y discusiones derivando la acción de Inconstitucionalidad 32/2012 en la que se ponen en conflicto dos principios preponderantes en la vida social contenidos ambos en nuestra Carta Magna como lo son los Derechos Humanos y la Seguridad.

Cabe mencionar que Si la SCJN declara que una norma es contraria a la Ley Suprema, no podrá volver a tener vigencia ni aplicársele a persona alguna. Esto significa que las sentencias dictadas en las acciones de inconstitucionalidad tienen efectos generales, siempre que la resolución se apruebe por el voto de ocho o más de sus Ministros.4

I. - Antecedentes.

En un contexto general México está atravezando por una serie de reformas en las que no solo se incluye el Derecho Sustantivo, sino también el Adjetivo. Tenemos que el 17 de abril de 2012 es publicado en el Diario Oficial de la Federación modificaciones al Código Federal de Procedimientos Penales (CFPP) el cual incluye aspectos importantes en cuanto la facultad que le concede a la Procuraduria General de la Republica y las Procuradurias de los Estados para solicitar la localizacion geografica en tiempo real de una linea asociada a un numero, esto sin una previa autorizacion por parte de una autoridad judicial, a partir de esta premisa se estudia de manera sistematica el supuesto que considerò su modificación, en especifico siguiendo el caso de nuestro análisis: la Acción de Inconstitucionalidad 32/2012 la cual fué presentada el once de mayo de dos mil doce , por Raúl Plascencia Villanueva en su carácter de presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos; en contra del artículo 133 Quáter del Código Federal de Procedimietos Penales y 16, fracción I, apartado D y, 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones por considerar que dichas normas jurídicas son violatorias al Derecho Humano de la Privacidad o vida Privada y por ende a los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, artículo 11 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Una vez presentada y aceptada la acción se turno y fué la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos quien fungió como ponente.

Los artículos estipulan que en casos de delitos graves (narcotráfico, secuestro, trata de personas, delitos contra la salud, etc.) la PGR, procuradurías estatales  y ministerios públicos pueden localizar un teléfono celular que pudiera ayudar a esclarecer el asunto. Todo esto, sin la necesidad de una orden judicial. Además, las leyes obligan a los concesionarios de telecomunicaciones a tener disponible la tecnología necesaria para hacerlo.

Asimismo, la actora planteó en su primer concepto de invalidez que los artículos impugnados carecen de 3 principios fundamentales que los tornan en disposiciones arbitrarias que son:

1. Intervención de la autoridad judicial en la autorización, supervisión, revocación de la solicitud de localización geográfica de un equipo de comunicación móvil, en contravención a los artículos 14, segundo párrafo y 16, primer párrafo, de la Constitución Federal, permite que el derecho a la privacidad de una persona se vea mermado, sin que medie orden de autoridad judicial, que de manera fundada y motivada autorice la medida, supervise su debida aplicación y pueda revocarla en un tiempo determinado, contrario a lo que acontece tratándose de la intervención de comunicaciones o el cateo.

2. Precisión de los sujetos destinatarios de la medida porque el artículo 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones es omiso en precisar quiénes pueden ser sujetos de la norma; que la expresión, están relacionados con investigaciones que usan estos artículos es sumamente escueta y que puede comprender un amplio rango de personas, de modo que un tercero no sospechoso en la investigación también pudiera estar sujeto a la vigilancia, y

3. Existencia de un límite temporal; que una medida gubernamental que violenta los derechos humanos debe estar regulada de manera clara y específica en cuanto a sus alcances y límites, incluyendo un límite temporal, el que no se advierte de ninguna manera en las normas que ahora se están impugnando.
La ausencia de estos elementos, concluye la CNDH, impide que la norma cumpla con los requisitos de legalidad, certeza y seguridad jurídica que exige la Constitución, además, la medida carece de proporcionalidad qué es la técnica jurídica y argumentativa encaminada a determinar si una intervención que realizó el legislador en un derecho fundamental se ajusta o no a la Constitución5.

II.- Los criterios fundamentales del proyecto de la ponencia de la ministra Margarita Beatriz Luna Ramos.

El proyecto parte de la idea de que los Derechos Fundamentales no son absolutos e ilimitados, en virtud de que, en todo sistema eficaz los derechos se deben conciliar y no deben obstaculizar el ejercicio de otros derechos; en este sentido el propósito de la facultad de la PGR de solicitar la localización geográfica de un equipo móvil, no transgrede el Derecho a la vida privada de las personas, toda vez que la intervención se limita a la ubicación del equipo móvil no así a la intrusión de las comunicaciones entre estos, a su vez la medida está justificada por su estrecha relación a la tutela, rescate y protección de la vida la seguridad de las víctimas, en los delitos de alto impacto como por ejemplo el secuestro. Por otra parte, atiende el sentido de este proyecto en cuanto a la protección del orden público y de la Paz social, como propósitos legítimos del Estado, por lo que la misma ley suprema otorga amplias facultades a la cámara de diputados y senadores para legislar en materia de procuración de Justicia, de modo que esta estará dotada a su vez de las herramientas efectivas para llevar a cabo esta labor como lo son, los medios que los avances tecnológicos permitan.


Asimismo, en contra argumentación de lo demandado por la CNDH de que la regulación de la Geolocalización debe precisar en cuanto a la intervención y revisión judicial, la ministro considera que esta se ajusta a lo establecido por el primer párrafo artículo 16 “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento6. y no al artículo 14 “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.”7 de la carta magna, ya que el primer precepto citado tiene distintos efectos en cuanto al segundo, es decir en este se regula consecuencias privativas, mientras que en aquel solo es factible la restricción de manera provisional, con el objeto de proteger determinados bienes protegidos. En este orden de ideas el precepto impugnado impone la obligación a las procuradurías de formular la solicitud en forma escrita o por medios electrónicos situación que satisface el requisito de impone el precepto aludido.


A su vez, la ministro arguye sobre la magnitud del ejercicio de la localización geográfica en cuanto al urgente estado de necesidad, ya que la protección de la integridad de la víctima implica el actuar de inmediato por parte de la autoridad, lo que una orden judicial retrasaría y pudiera poner en grave peligro su vida.

Finalmente las normas impugnadas no se consideraron invasivas del Derecho a la Privacidad y a decir de la propia sentencia “… resulta proporcional en sentido estricto, toda vez que la posible restricción que supone se ve compensada por la importancia de los bienes jurídicamente protegidos, y en aras de mantener el orden público y la paz social que se presuponen como base para la consolidación de un estado democrático de derecho, ante lo cual debe ceder el interés particular”. Además se contempla que aun en el supuesto de que estas normas sean invasivas de la privacidad de las personas, subsiste la finalidad legítima que estas persiguen de manera que también resulta una medida justificada.

IV.- El Debate del Proyecto y los criterios de la resolución

Los ministros Jorge Mario Pardo Rebolledo, Alberto Pérez Dayán y Luis María Aguilar Morales, aceptan la argumentación de la Ministra Luna Ramos.El Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, se pronunció por el sentido del proyecto pero en contra de las consideraciones que llevaban a las conclusiones. Según el Ministro, los artículos son válidos porque protegen bienes superiores a los que protege el derecho a la privacidad.

Los ministros Sergio Armando Valls Hernández, José Ramón Cossío Díaz y la Ministra Olga Sánchez Cordero, se manifestaron en contra, tanto del proyecto como de las consideraciones. El argumento: la medida de geolocalización carece de los candados suficientes para evitar el uso arbitrario de la misma, lo que vulnera de forma directa el derecho a la privacidad y a la protección de datos, derechos constitucionalizados en los artículos 6 y 16.

Consideraron que, incluso ponderando entre la razón por la que se otorgan facultades amplias de investigación al ministerio público y el derecho a la privacidad, debería de prevalecer el segundo.

Los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Fernando Franco González Salas y Juan N. Silva Meza argumentaron que votarían a favor del proyecto siempre y cuando se hiciera una interpretación conforme, esto generó la posibilidad de llegar a un acuerdo mayoritario, pues el Ministro Ortiz se pronunció a favor de la propuesta.

La Ministra Luna Ramos incluyó las modificaciones necesarias para hacer la interpretación conforme y concluyó lo siguiente:

1.-La Geolocalización puede realizarse, sin intervención y autorización de la autoridad judicial, siempre y cuando se trate de casos urgentes de los delitos señalados en los artículos controvertidos: secuestro, narcotráfico, trata de personas, delitos contra la salud, etc.

2.-Además, la geolocalización será tomada como parte de las pruebas del MP en la investigación de delitos, y no se entiende como solicitud de contenidos de una conversación o intromisión en el domicilio de una persona.

Finalmente con 8 votos a favor y 3 en contra se aprobó el proyecto modificado, en sus puntos resolutivos determina que es procedente pero infundada la presente acción de inconstitucionalidad. Se reconoce la validez de los artículos 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, 16, fracción I, apartado D y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones.

III. Análisis doctrinal y consideraciones finales

Es evidente que las exposiciones y razonamientos por un lado de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y por otro del Congreso de la Unión y del Ejecutivo Federal, forman tesis completamente contrarias en las que la visión de estos organismos pretenden prevalecer, evidentemente de manera resumida confrontan a los Derechos Fundamentales en contraposición a la seguridad o a la procuración de justicia; cabe mencionar que en estos problemas jurídicos las soluciones pueden ser variadas y no nos encontramos frente a una solución única.

Si bien es cierto que los ministros deben actuar con parcialidad y objetividad, elementos básicos que rigen la impartición de justicia, en el choque de principios como es el caso en donde los argumentos expresados son completamente válidos, es decir que se pueden aplicar tanto uno como el otro, pero no ambos, la regla general será la ponderación, en otras palabras lo podemos manifestar como pesar el contenido de ambos preceptos. con el objetivo de encontrar la valoración correcta de los argumentos interpretativos de las disposiciones legislativas y constitucionales, bajo esta lógica el Ministro José Ramón Cossío se pronunció después de la sentencia “Creo que la divergencia general en nuestros argumentos parte de distintas concepciones de la Constitución y del entendimiento del artículo 1º constitucional en vigor.

Los argumentos en favor de la validez de los artículos parten de la existencia de la facultad de la PGR para solicitar la geolocalización en tiempo real de los aparatos celulares como parte de una investigación ministerial y, a partir de ahí entender que los derechos establecidos en la Constitución como el derecho a la privacidad, esto es, cómo un límite a esta facultad. Yo veo el asunto en sentido completamente inverso”8. En ese sentido podemos esclarecer los criterios para una fundamentación delicada de las decisiones que se adoptan en el control o controversias constitucionales.

En relación a las técnicas de interpretación aludidas, es evidente que a partir de la reforma del 2011 en materia de derechos humanos se ha roto un paradigma en cuanto a la interpretación del derecho se refiere, de ahí que en los últimos años las discusiones que versan sobre derechos fundamentales se han vuelto más relevantes, al respecto el jurista Jorge Carpizo distingue entre las dos grandes corrientes dominantes en la interpretación jurisdiccional: “Sobre la naturaleza de los derechos humanos existen dos perspectivas principales desde hace muchos siglos, Una sostiene que los derechos humanos son aquellos son aquellos que el Estado otorga en su orden jurídico. La segunda manifiesta que el Estado solo los reconoce y los garantiza en alguna medida. En la primera perspectiva se encuentran diversas concepciones o matices positivistas; en la segunda, la del derecho natural, las escuelas son muy diversas unas de otras.”9 Por consiguiente podemos inferir que los estudios relativos a la ponderación de derechos en este nuevo paradigma son considerados desde una perspectiva más amplia y un estudio más minucioso, por lo tanto un debate más profundo, características que impulsan la consolidación de las democracias.

Son en estos análisis de trascendencia histórica que salen a la luz los criterios del tomados en cuenta por el alto tribunal, y que se pueden estudiar en el campo de la investigación de las ciencias sociales de las que el derecho es parte, las corrientes del pensamiento que influyen en determinado tiempo histórico y que fijaran las bases en la interpretación que se llevara a cabo del orden jurídico vigente en una nación. No es casualidad que en nuestro país se le otorgue tanto peso a los criterios que protegen la procuración de justicia, a saber los problemas sociales y las malas administraciones han desatado grandes consecuencias de seguridad, delincuencia y delitos de alto impacto a los cuales se les debe de poner un límite tajante.

Notas

1.-LEDEZMA S.E. (2011), Manual de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México.

2.- SCJN (2014) ”Acciones de Inconstitucionalidad” [18-Jul-2014]

3.-CNDH (2014), “¿Qué son los Derechos Humanos?”, [18-jul-2014]

4.-SCJN (2014) ”Acciones de Inconstitucionalidad” [18-Jul-2014]

5.-SCJN, “Ponderación entre Derechos Fundamentales”, < https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/Attachments/90/Becarios_090.pdf>

6.-Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, articulo 16.

7.-Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 14.

8.-COSSÍO DÍAZ J.R. (2014) “Acción de Inconstitucionalidad 32/2014, participación del Ministro José Ramón Cossío Díaz” [3 de agosto de 2014] .

* Los autores son egresados de la Licenciatura en Derecho de la UMSNH y Becarios del Programa Delfin y del Verano de Investigación de la Academia Mexicana de Ciencias




V.- Legisgrafía y Referencias Bibliográfias

ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 607 pp.*
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/17/rb/rb16.htm

CARPIZO, Jorge, Los Derechos Humanos: Naturaleza, denominación y características, pp. 4
(http://www.scielo.org.mx/scielo.php?
pid=S140591932011000200001&script=sci_arttext&tlng=pt)
https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/Attachments/90/Becarios_090.pdf

Demanda de acción de inconstitucionalidad, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
(http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/CorteInteramericana/DEMANDA%2032-2012.pdf)

Engrose de la sentencia de acción de inconstitucional 32-2012
(http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=139112

Página oficial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
(https://www.scjn.gob.mx/Paginas/Inicio.aspx)

Participación del ministro José Ramón Cossío Díaz en la sesión pública ordinaria del pleno de La suprema corte de justicia de la nación, de Fecha martes 14 de enero de 2014.
(http://www.sitios.scjn.gob.mx/jrcossio/sites/default/files/articulos/prt140114.pdf)